فصل: باب المهر

فصل في الأكفاء

‏(‏قوله‏:‏ وذكره في المحيط وعزاه إلى الجامع الصغير‏)‏ قال في النهر وفي البدائع بعد أن ذكر اعتبارها في جانب الرجال خاصة ومن مشايخنا من قال إنها معتبرة في جانب النساء عندهما أيضا استدلالا بمسألة الجامع وهي ما لو وكله أمير أن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره جاز عند الإمام خلافا لهما ولا دلالة فيها على ما زعموا؛ لأن عدم الجواز عندهما يحتمل أن يكون؛ لأن المطلق فيها مقيد بالعرف والعادة أو لاعتقاد الكفاءة في تلك المسألة خاصة، وقد نص محمد على القياس والاستحسان فيها في وكالة الأصل فلم يكن دليلا على ما ذكر‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيأتي التعرض للمسألة آخر الفصل‏.‏

‏(‏قوله وهي حق الولي لا حقها‏)‏ فيه نظر بل الكفاءة حق لكل منهما يدل عليه ما في الذخيرة قبيل الفصل السادس من أن الحق في إتمام مهر المثل عند أبي حنيفة للمرأة وللأولياء كحق الكفاءة وعندهما للمرأة لا غير، ا هـ‏.‏ فإن قوله كحق الكفاءة يدل على أنه حق لكل منهما اتفاقا؛ لأنه من حمل المختلف على المؤتلف كما هو الأصل على ما تقرر في الأصول، وكذا يدل عليه ما يذكر المؤلف قريبا عن الظهيرية وعن الذخيرة، وأما ما ذكره عن الولوالجية فإنما لم يثبت لها الخيار وثبت للأولياء لرضاها بعدم الكفاءة من وجه حيث لم تشترطها كما أفاده آخر كلام الولوالجية‏.‏

‏(‏قوله وقدمنا‏)‏ أي في شرح قوله‏:‏ ولهما خيار الفسخ بالبلوغ وقوله وإن المفتى به إلخ ذكره في شرح قوله‏:‏ نفذ نكاح حرة رملي‏.‏

‏(‏قوله إذا كان لها ولي لم يرض به قبل العقد‏)‏ قال الرملي قيد بقوله إذا كان لها ولي؛ لأنه إذا لم يكن فقد قال الشيخ قاسم وينبغي أن يقيد عدم الصحة المفتى به بما إذا كان لها أولياء أحياء؛ لأن عدم الصحة إنما كان على ما وجه به هذه الرواية دفعا لضررهم فإنهم يتضررون أما ما يرجع إلى حقها فقد سقط برضاها بغير الكفء ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ قد صرح بذلك المؤلف هناك، ونقل الاتفاق عليه حيث قال‏:‏ وهذا كله إذا كان لها أولياء أما إذا لم يكن لها ولي فهو صحيح مطلقا اتفاقا‏.‏

‏(‏قوله وأجزتها على الأولى‏)‏ ضمير المتكلم في قوله وأجزتها للإمام محمد فإن المسألة في الذخيرة مصدرة بقوله في المنتقى إبراهيم عن محمد في امرأة تحت رجل إلخ وقوله يعني الأول الذي في الذخيرة يعني على الولي الذي هو أولى‏.‏

‏(‏قوله حتى لو تزوجت هاشمية قرشيا غير هاشمي لم يرد عقدها‏)‏ قال الرملي وفي الفيض للكركي والقرشي لا يكون كفؤا للهاشمي ا هـ‏.‏ ومثل ما في هذا الشرح في التبيين وكثير من شروح الكنز والهداية والتتارخانية وغالب المعتبرات فلعل كلمة لا في الفيض من زيادة النساخ تنسبه‏.‏

‏(‏قوله فاندفع بذلك قول محمد‏)‏ قال الرملي المفهوم من كلام الزيلعي والعيني ومنلا مسكين والنهر وكثير أنها رواية عن

‏(‏قوله قالوا الحسيب إلخ‏)‏ قال الرملي لا يخفى على أخي الفقه ما في قوله قالوا من التبري تأمل‏.‏

‏(‏قوله وكله تفقهات المشايخ إلخ‏)‏ قال الرملي قال في مجمع الفتاوى العالم يكون كفؤا للعلوية؛ لأن شرف الحسب أقوى من شرف النسب وعن هذا قيل إن عائشة أفضل من فاطمة رضي الله تعالى عنهما؛ لأن لعائشة شرف العلم كذا في المحيط أقول‏:‏ وقد جزم به صاحب المحيط وارتضاه كما ارتضاه في فتح القدير، ثم قال في النهر‏:‏ وقد ارتضاه في فتح القدير وجزم به البزازي وجزم به في الفيض وجامع الفتاوى، وذكره في الخلاصة بصيغة قال بعض المشايخ، وقد جعله صاحب الغرر متنا وفي تنوير الأبصار العجمي لا يكون كفؤا للعربية ولو عالما وهو الأصح ا هـ‏.‏ قال في شرحه كذا في الفتح نقلا عن الينابيع أقول‏:‏ وقد أخذه من البحر فتحرر أن فيه اختلافا ولكن حيث صح أن ظاهر الرواية أنه لا يكافئها فهو المذهب وخصوصا، وقد نص في الينابيع أنه لا يصح تأمل ا هـ‏.‏ كلام الرملي‏.‏ أقول‏:‏ الثابت في ظاهر الرواية أن العجمي لا يكون كفؤا للعربية، وهذا وإن كان ظاهره الإطلاق لكن قيده المشايخ بغير العالم، وكم له من نظير حيث يكون اللفظ مطلقا فيحملونه على بعض مدلولاته أخذا من قواعد مذهبية أو مسائل فرعية أو أدلة شرعية أو عقلية، وقد أفتى في آخر الفتاوى الخيرية في قرشي جاهل تقدم على عالم في مجلس بأنه يحرم إذ كتب العلماء طافحة بتقدم العالم على القرشي ولم يفرق سبحانه وتعالى بين القرشي وغيره في قوله‏:‏ ‏{‏هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون‏}‏ إلخ وحيث جزم بهذا في مجمع الفتاوى والمحيط والبزازية والفيض وارتضاه المحقق ابن الهمام يجوز العمل به ولا يقال إنه مخالف لظاهر الرواية، وأما ما صححه في الينابيع فهو مبني على تفسير الحسيب بذي المنصب والجاه لا على تفسيره بالعالم والله أعلم‏.‏

‏(‏قوله قال في المبسوط أفضل الناس نسبا إلخ‏)‏ قال الرملي فهم صاحب النهر أنه أورده دليلا لمدعاه، فقال‏:‏ ولا يخفى أن هذا لا دلالة فيه إذ كون شرف الحسب يوازي شرف النسب لا ينافي كون بني هاشم أفضل نسبا‏.‏ نعم الحسيب قد يراد به ذو المنصب والجاه كما فسره به في المحيط عن صدر الإسلام، وهذا ليس كفؤا للعلوية كما في الينابيع ا هـ‏.‏ وأنت على علم بأنه وإن ذكره تلوه لا يدل على أنه أورده لذلك بل لفائدة معرفة التفاضل في الأنساب وإلا يشكل بتأخير قريش عن بني هاشم، وقد علمت فيما سبق أنه لا يعتبر التفاضل فيما بين قريش حتى لو تزوجت هاشمية قرشيا لم يرد عقدها تأمل

‏(‏قوله لا يكافئها معتق الوضيع أما الموالي فإنه يكافئها‏)‏ قال في الذخيرة وفي شرح الطحاوي معتقة أشرف القوم تكون كفؤا للمولى؛ لأن لها شرف الولاء وللموالي شرف إسلام الآباء‏.‏

‏(‏قوله وفي فتح القدير واعلم أنه لا يبعد إلخ‏)‏ مقتضاه أنه بحث له ورأيت في الذخيرة ما صورته ذكر ابن سماعة في الرجل يسلم والمرأة معتقة أنه كفء لها ا هـ‏.‏ والظاهر أن مثله ما لو كانت المرأة قد أسلمت والرجل معتق لكن بشرط أن لا يكون إسلامه طارئا بل يكون مسلم الأصل بأن يكون أبوه إسلامه تبعا لإسلام أبويه ثم يعتق هو وحده أما لو كان إسلامه طارئا فيكون فيه أثر الكفر وأثر الرقية معا فلا يكون كفؤا للحرة التي أسلمت تأمل‏.‏

‏(‏قوله فعلى هذا فالنسب معتبر إلخ‏)‏ حاصله‏:‏ أن النسب معتبر في العرب فقط وإسلام الأب والجد في العجم فقط والجزية في العرب والعجم، وكذا إسلام نفس الزوج‏.‏

‏(‏قوله وفي فتح القدير معزيا إلى المحيط أن الفتوى على قول محمد‏)‏ الذي في التتارخانية عن المحيط، وقيل عليه الفتوى ومثله في الرمز معزيا إلى المحيط البرهاني، وكذا في الذخيرة عبر بقيل

‏(‏قوله فإنهم قالوا لا يكون الفاسق كفؤا للصالحة بنت الصالحين‏)‏ لفظ الصالحة زائد من الكاتب فإن الذي في شروح الهداية كالفتح والمعراج وغاية البيان لو نكحت امرأة من بنات الصالحين فاسقا كان للأولياء حق الرد‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏.‏ والظاهر أن الصلاح منها أو من آبائها كاف‏)‏ قال في النهر ما في الخانية يقتضي اعتبار الصلاح من حيث الآباء فقط حيث قال‏:‏ إذا كان الفاسق محترما معظما عند الناس كأعوان السلطان يكون كفؤا لبنات الصالحين، ثم قال وقال بعض مشايخ بلخ لا يكون كفؤا لبنت الصلاح معلنا كان أو لا، وهو اختيار ابن الفضل، وهذا هو الظاهر ويؤيده ما مر عن المحيط وحينئذ فلا اعتبار بفسقها والله تعالى الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن ما ذكره المؤلف عن الخانية أيضا يقتضي اعتباره من جهتها أيضا فالواجب التوفيق بما قاله المؤلف أو باشتراط الصلاح من الجهتين ويؤيده قول القهستاني في شرح قوله فليس فاسق كفؤا لبنت صالح ما نصه وهي صالحة، وإنما لم يذكر؛ لأن الغالب أن تكون البنت صالحة بصلاحه ا هـ‏.‏ فجعل صلاحها شرطا كصلاح آبائها وعليه يحمل كلام الشارحين ثم رأيته في الرمز صرح بذلك حيث قال قلت‏:‏ اقتصارهم بناء على أن صلاحها يعرف بصلاحهم لخفاء حال المرأة غالبا لا سيما الأبكار والصغائر ا هـ‏.‏ وفي الحواشي اليعقوبية قوله فليس فاسق كفء بنت صالح فيه كلام وهو أن بنت الصالح يحتمل أن تكون فاسقة فيكون كفؤا كما صرحوا به، والأولى ما في المجمع وهو أن الفاسق ليس كفؤا للصالحة إلا أن يقال الغالب أن بنت الصالح صالحة وكلام المصنف بناء على الغالب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر كلامهم أن التقوى معتبرة إلخ‏)‏ قال في النهر صرح بهذا في إيضاح الإصلاح على أنه المذهب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فقيل يعتبر نفقة ستة أشهر‏)‏ نقله في التتارخانية عن المنتقى عن محمد، ونقل في الخانية والتجنيس عن بعضهم نفقة سنة‏.‏

‏(‏قوله وتصحيح المجتبى أظهر‏)‏ جمع بين القولين في النهر، فقال ولو قيل إن كان غير محترف فنفقة شهر وإلا فأن يكتسب كل يوم قدر ما يحتاج إليه لكان حسنا ثم رأيته في الخانية نقل ما في المجتبى عن الثاني، ثم قال والأحسن في المحترفين قوله، وهذا يشير إلى ما قلنا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد حقق في غاية البيان إلخ‏)‏ أقول‏:‏ وقال أيضا في البدائع، وأما الحرفة فقد ذكر الكرخي أن الكفاءة فيها معتبرة عند أبي يوسف، وذكر أبا حنيفة بنى الأمر فيها على عادة العرب أن مواليهم يعملون هذه الأعمال لا يقصدون بها الحرف فلا يعيرون بها وأجاب أبو يوسف على عادة أهل البلاد وأنهم يتخذون ذلك حرفة فيعيرون بالدنيء من الصنائع فلا يكون بينهم خلاف في الحقيقة ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومقتضى هذا أن العرب إذا كانوا يحترفون بأنفسهم تعتبر فيهم الكفاءة في الحرفة أيضا‏.‏

‏(‏قوله لكن ما تقدم من أن الصنعة إلخ‏)‏ قال في النهر المخالفة مبنية على تسليم كونه كفؤا ولقائل منعه لقيام المانع به وهو بقاء عار الحرفة السابقة واعتبارها وقت العقد معناه أنه لو كان وقته كفؤا ثم صار فاجرا داعرا لا ينفسخ النكاح كما صرح به غير واحد ولو قيل إنه إن بقي عارها لم يكن كفؤا وإن تناسى أمرها لتقادم زمانها كان كفؤا لكان حسنا

‏(‏قوله وفيه اختلاف بين المشايخ‏)‏ قال في النهر، وقيل يعتبر؛ لأنه يفوت مقاصد النكاح فكان أشد من الفقر ودناءة الحرفة وينبغي اعتماده؛ لأن الناس يعيرون بتزويج المجنون أكثر من دنيء الحرفة الدنيئة وفي البناية عن المرغيناني لا يكون المجنون كفؤا للعاقلة وعند بقية الأئمة هو من العيوب التي ينفسخ بها النكاح‏.‏

‏(‏قوله يعني لو زوج الأب الصاحي‏)‏ قال الرملي لو زاد على هذا الذي لم يعرف بسوء الاختيار لكان أولى كما سيظهر مما يأتي

‏(‏قوله ولم يصح العقد عندهما على الأصح؛ لأن الولاية إلخ‏)‏ قال في النهر هذا موافق لما قدمناه عن المحيط وغيره من اعتبار الكفاءة في جانبها مخالف لما مر عن الخبازية من عدم اعتبارها عند الكل قال في الحواشي السعدية ولعلهما يعتبران الكفاءة بالحرية من جانبها دون غيرها؛ لأن رقية الزوجة تستتبع رقية أولادها ا هـ‏.‏ وهذا يرشد إليه تصويرهم المسألة بما إذا زوجه أمة إلا أن الظاهر اعتبارها في جانبها عندهما مطلقا على ما مر‏.‏

‏(‏قوله؛ لأن الغبن اليسير في المهر معفو‏)‏ الغبن اليسير هو ما يتغابن الناس فيه أي ما يغبن فيه بعضهم بعضا بأن يتحملوه ولا يعده كل أحد غبنا بخلاف الفاحش وهو ما لا يتغابن الناس فيه قال في الجوهرة والذي يتغابن فيه في النكاح ما دون نصف المهر كذا قال شيخنا موفق الدين، وقيل ما دون العشر ا هـ‏.‏ فعلى الثاني نقصان تسعة من المائة يسير ونقصان عشرة منها فاحش وعلى الأول نقصان تسعة وأربعين من المائة يسير ونقصان خمسين فاحش والأقرب القول الثاني كما لا يخفى ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله وقيده الشارحون وغيرهم بأن لا يكون إلخ‏)‏ قدم في شرح قوله ولا لكافر على مسلم قيد بالكفر؛ لأن الفسق لا يسلب الأهلية عندنا على المشهور وهو المذكور في المنظومة ا هـ‏.‏ كذا قاله الرملي‏.‏ قلت‏:‏ ولا يخالف ما هنا كما هو ظاهر؛ لأن ذاك في بقاء الأهلية مع شرطه وهو تزويجه من كفء بمهر المثل وما هنا في نفي الجواز عند فقد الشرط المذكور ومقتضاه أنه لو كان معروفا بسوء الاختيار فزوج من كفء بمهر المثل يصح إذ لم يظهر منه ما ينافي الشفقة‏.‏

‏(‏قوله حتى لو كان معروفا بذلك مجانة وفسقا‏)‏ في المغرب الماجن الذي لا يبالي ما يصنع وما قيل له، ومصدره المجون والمجانة اسم منه والفعل من باب طلب ا هـ‏.‏ وفي شرح المجمع لابن ملك حتى لو عرف من الأب سوء الاختيار لسفهه أو لطمعه لا يجوز عقده اتفاقا‏.‏

‏(‏قوله فقصر المحقق ابن الهمام إلخ‏)‏ أقر ما اقتضاه كلام المحقق من أنه يظهر سوء اختياره بمجرد تزويجه ابنته للفاسق مع أن ظاهر قولهم أن لا يكون معروفا بسوء الاختيار يخالفه فإنه لا يلزم من ظهور سوء اختياره بذلك كونه مشهورا بسوء الاختيار كما سيصرح به قريبا في دفع المنافاة ولعله قصد بما سيأتي التعريض لما في الفتح أيضا وعن هذا قال في النهر التحقيق أن الأب تارة يعرف بسوء الاختيار فلا يصح عقده مطلقا أو لا فيصح مطلقا ولو من فاسق بشرط أن يكون صاحيا إذ لو كان فعله ذلك آية سوء اختياره لزم إحالة المسألة فتدبره ا هـ‏.‏ فقوله ‏"‏ إذ لو كان ‏"‏ رد على ما اقتضاه كلام المحقق بأنه لو كان كذلك لزم عدم تصور صحة تزويج الأب والجد بغير الكفء ويؤيده ما يفيده كلام الفتاوى مما سيذكره المؤلف قريبا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد وقع في أكثر الفتاوى في هذه المسألة‏)‏ أي التي ذكرها أصحاب الفتاوى‏.‏

‏(‏قوله إن النكاح باطل‏)‏ لا يخفى أن قولهم النكاح باطل إنما هو بعد ردها وذلك لا يفيد بطلانه من أصله، نعم يرد ما قاله على عبارة القنية الآتية حيث لم يذكر فيها رد البنت أما على ما مر فلا، وقد رأيته كذلك في الخانية والذخيرة والولوالجية والتجنيس والبزازية فكلهم ذكروا البطلان بعد الرد وهل يتوقف على القضاء ‏؟‏ لم أره تأمل‏.‏

‏(‏قوله ثم اعلم أنه لا خصوصية لما إذا علمه فاسقا‏)‏ قال الرملي‏.‏ والحاصل مما تقدم‏:‏ أنه إن لم يعلم بعدم كفاءته ثم علم فهو باطل أي سيبطل وإن علم بها ينظر، إن علم سوء تدبيره فكذلك وإلا فهو صحيح نافذ وعليه يحمل ما في المتون هذا، وقد قدم في أول الباب عن الولوالجي امرأة زوجت نفسها من رجل ولم تعلم أنه عبد أو حر إلخ وبه يعلم أن الحكم مختلف بين ما إذا زوج الكبيرة برضاها على ظن الكفاءة فلا خيار عند ظهور عدمها وفيما إذا زوج الصغيرة على ذلك الظن فظهر خلافه فإنه باطل أي سيبطل، وقد توهم بعض خلاف ذلك‏.‏ ا هـ‏.‏ وكان مراده بالبعض العلامة المقدسي فإنه قال في الرمز بعد ما ذكر المسألة المنقولة عن الفتاوى قلت‏:‏ وهو يخالف ما نقلنا آنفا أنه لو زوجت من غير شرطهم الكفاءة فظهر غير كفء لا اعتراض لهم، فأما أن يخص هذا منه أو يدخل هذا فيه‏.‏

‏(‏قوله والمراد بعدم الجواز إلخ‏)‏ فيه رد على صدر الشريعة حيث قال في شرحه‏:‏ وإن فعل غيرهما فلهما أن يفسخا بعد البلوغ فإنه يقتضي الصحة وهو وهم كما نبه عليه ابن الكمال وغيره، وكذا رده المحقق التفتازاني في التلويح في بحث العوارض، وذكر أنه لا يوجد له رواية أصلا

‏(‏قوله؛ لأنه لا يجوز لوكيل الأب أن يزوج بنته إلخ‏)‏ قال في الرمز ينبغي أن يقيد بما إذا لم يعلم الأب بالزوج كأن يوكله في تحصيل زوج لبنته الصغيرة أما لو كان يعرفه خصوصا بعد خطبته، وإنما وكل في مجرد العقد فينبغي أن يصح على قول أبي حنيفة رحمه الله‏.‏ ا هـ‏.‏ والظاهر أن مراده إذا زوج الوكيل لغير كفء لا بأقل من مهر المثل الذي الكلام فيه وفي هذا قال في النهر ينبغي أن يكون معناه ما لو وكله أن يزوج طفله أما لو عين له المقدار الذي هو غبن فاحش فيصح

‏(‏قوله وينبغي استثناء القليل إلخ‏)‏ قال في الرمز يفيد ذلك تقييدهم بالفاحش ففيه استغناء عن هذا الاستثناء‏.‏

‏(‏فصل‏)‏

‏(‏قوله وجهالة الزوج تمنع صحة الشرط إلخ‏)‏ قال في الرمز هذا يقتضي أن لا يصح من غيره أيضا‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن تقدم في باب الولي خلافه حيث قال عند قول المتن وإن استأذنها الولي إلخ، أما إذا قالت وأنا راضية بما تفعله أنت بعد قوله إن أقواما يخطبونك أو زوجني ممن تختاره ونحوه فهو استئذان صحيح كما في الظهيرية

‏(‏قوله والمختار في المذهب خلافه إلخ‏)‏ قال المقدسي فيما نقل عنه إن أراد أن كلام الولوالجي يشهد له فممنوع؛ لأن ذاك في صحة نكاح المنتقبة أي فهو المختار بالنسبة إلى قول نصير بن يحيى ومما يؤيد ذلك أن شمس الأئمة الحلواني مع جلالة قدره نقل كلام الخصاف بجميل الأوصاف مع أنه كبير يقتدى به ولو كان المختار خلافه لنبه عليه ا هـ‏.‏ وذكر قريبا من هذا في الرمز وفيه أن اقتصار الولوالجي على خلاف كلام الخصاف يشعر باختياره ونقل الحلواني له لا يفيد أنه المختار في المذهب بل قول الحلواني يجوز تقليده يفيد أن المشهور من المذهب خلافه، وقد قدمنا عند قول المتن، وإنما يصح بلفظ النكاح نقلا عن التتارخانية عن المضمرات التصريح بأن خلافه هو الصحيح وعليه الفتوى‏.‏

‏(‏قوله جاز؛ لأنه أمره بالخطبة وتمام الخطبة بالعقد‏)‏ قال في الرمز لعل هذا في عرفهم وإلا فقد يخطب الشخص لينظر ما يجاب به وما يشترط عليه وما يطلب منه‏.‏

‏(‏قوله لما عرف في التبيين‏)‏ حيث قال؛ لأن كفالته جائزة في حق نفسه نافذة عليه؛ لأنها التزام المال في الذمة وذمته مملوكة له قابلة للإلزام، وإنما لا يظهر في الحال لحق المولى فإذا زال المانع بالعتق ظهر موجبه، وأما التوكيل والوصية فالإجازة فيهما إنشاء؛ لأنهما ينعقدان بلفظ الإجازة، والإنشاء لا يستدعي عقدا سابقا‏.‏

‏(‏قوله ولو وجد قبلها‏)‏ أي لو وجد الشرط قبل الإجازة لم تطلق عندها أي عند الإجازة إلا إذا وجد الشرط ثانيا بعد الإجازة‏.‏

‏(‏قوله؛ لأن الإقدام على نكاح الثالثة فسخ إلخ‏)‏ قال المقدسي فيما نقل عنه ينبغي تقييده بما إذا كان عالما بالحكم وإلا ففي هذا الزمان الذي غلب فيه الجهل ربما لا يقصد بالثالثة إبطال الأولين، وكذا ما قبله ا هـ‏.‏ ومثله في الرمز قال ولا سيما أن مالكا يجيز الأربع للعبد، وقد عذرت الأمة بالجهل لاشتغالها بالخدمة

‏(‏قوله وأحد العاقدين لنفسه فقط‏)‏ في العبارة تسامح، والأولى أن يقال وأحد العاقدين وهو العاقد لنفسه فقط

‏(‏قوله فإنه يشترط قيام أربعة‏)‏ هي البائع والمشتري والمبيع وصاحب المتاع وهو المعقود له

‏(‏قوله فقوله ناكح ليس بقيد احترازي‏)‏ قال في النهر هذا مبني على أن أل في العقد للجنس لكن الظاهر أنها للعهد أي عقد النكاح إذ الكلام فيه‏.‏

‏(‏قوله وهو مراد صاحب الهداية‏)‏ أي التقييد بقوله عند عدم الإجازة، وهذا الجواب مذكور في الحواشي السعدية

‏(‏قوله فحينئذ لا يجوز‏)‏ أي لا يجوز أن يزوجه واحدة وقوله ومثله ما في المحيط إلخ فيه أنه لا مماثلة؛ لأن صورة المخالفة في مسألة المحيط بتزويج المرأتين في عقدة واحدة، وقد علمت أن صورة المخالفة في مسألة غاية البيان بتزويج امرأة واحدة فأين المماثلة ثم انظر هل يجوز في صورة المحيط أن يزوجه امرأة واحدة فإن الحصر لم يدخل على المرأتين كما هو في مسألة غاية البيان بل على العقدتين

‏(‏قوله وقالا لا يجوز إلا أن يزوجه كفؤا إلخ‏)‏ قال الكشاف دلت المسألة على أن الكفاءة تعتبر في النساء للرجال أيضا عندهما، وكذا ذكره في الأصل كذا في العناية، وذكر قبله تحت قول الهداية ومن أمره أمير إلخ قيده بالأمير وحكم غيره كذلك قال الإمام المحبوبي وعلى هذا الخلاف إذا لم يكن أميرا فزوجه الوكيل أمة أو حرة عمياء أو مقطوعة اليدين أو رتقاء أو مفلوجة أو مجنونة إما اتفاقا وإما لما قيل قيده بذلك ليظهر الكفاءة فإنها من جانب النساء للرجال مستحسنة في الوكالة عندهما ا هـ‏.‏ فأفاد أنها معتبرة عندهما لا مطلقا بل هنا فقط وعن هذا قال في الحواشي السعدية قوله دلت المسألة إلخ إن أراد دلت على اعتبارها في الوكالة عندهما فمسلم بالنظر إلى دليلها وإن أراد مطلقا فمنوع ا هـ‏.‏ ويؤيده ما قدمناه في أول الفصل عن البدائع

‏(‏قوله أو عرف عملي إلخ‏)‏ أي عرف من حيث العمل والاستعمال لا من حيث اللفظ، وبيانه أن العرف على نوعين لفظي نحو الدابة تقيد لفظا بالفرس ونحو المال بين العرب بالإبل وعملي أي العرف من حيث العمل أي من حيث إن عمل الناس كذا كلبسهم الجديد يوم العيد وأمثاله كذا في العناية وفيه بحث لصاحب السعدية فراجعه‏.‏

باب المهر

‏(‏قوله ولأنه حق الشرع‏)‏ معطوف على قوله للحديث

‏(‏قوله؛ لأنها مؤدية عنهم‏)‏ أي؛ لأنها صارت مؤدية عن العاقلة ما وجب عليهم ومن أدى دين غيره بغير أمره لا يرجع عليه بما أدى؛ لأنه متبرع هذا ما ظهر لي لكن يخالف هذا ما نذكره قريبا عن الذخيرة من أن الدين إذا كان على غير المرأة فالنكاح لا يتعلق بعين ذلك الدين، وإنما يتعلق بمثله

‏(‏قوله وفائدة الأول‏)‏ أقول‏:‏ تصرف في عبارة الذخيرة بما ليس فيها فإن الذي في الذخيرة بعد قوله عملا بالشبهين ما نصه، وهذا إذا كان المضاف إليه النكاح على المرأة، فأما إذا كان على غير المرأة فالنكاح لا يتعلق بعين ذلك الدين، وإنما يتعلق بمثله بيان الأول إذا كان لرجلين على امرأة ألف درهم فتزوجها أحد الرجلين على حصته لا يكون للساكت أن يتبع الزوج فيأخذ منه مائتين وخمسين؛ لأن النكاح تعلق بعين الحصة لا بمثلها دينا في الذمة وسقط عن ذمتها عين حصة الزوج فصار كما لو سقط ذلك بالهبة والإبراء وذكر في القدوري عن أبي يوسف فيها روايتين في رواية لا يرجع وهو قول محمد ولو تزوجها على خمسمائة كان للشريك أن يتبع الزوج؛ لأن النكاح هاهنا أضيف إلى خمسمائة مرسلة وللزوج عليها مثل ذلك فالتقيا قصاصا وصار الزوج مقتضيا نصيبه فيكون لشريكه حق المشاركة، وذكر الحلواني أنه ليس له أن يتبعه بشيء، وبيان الثاني إذا تزوج امرأة على أرش له على عاقلتها وأمرها بقبض ذلك فهي بالخيار إن شاءت اتبعت الزوج أو العاقلة ولو تعلق النكاح بالدين المضاف إليه لم يكن لها اتباع الزوج؛ لأن الدين إذا كان على غير المرأة لو تعلق العقد بعينها لأدى إلى تمليك الدين من غير من عليه الدين وأنه لا يجوز ا هـ‏.‏ ملخصا ومثله في التتارخانية وغير خاف أن المراد بقوله بيان الأول ما إذا كان المضاف إليه العقد على المرأة وبالثانية ما إذا كان على غيرها

‏(‏قوله ويمكن التوفيق‏)‏ قد سمعت من عبارة الذخيرة التي نقلناها التصريح بالأمر بالقبض وكأن المؤلف لم يره‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يزاد رابع إلخ‏)‏ فيه أن وجوب العدة وتمام المهر عليها في هذه الصورة باعتبار الوطء السابق لبقاء أثره وهو العدة وسيأتي في العدة أن هذه المسألة إحدى المسائل العشر المبنية على أن الدخول في النكاح الأول دخول في الثاني

‏(‏قوله وينبغي أن يزاد خامس إلخ‏)‏ فيه أن الظاهر أن وجوب كمال المهر هنا بسبب الخلوة فإن المتبادر أنه اختلى بها فأزال بكارتها بأصبعه أو حجر وأن إزالتها بالدفعة في غير الخلوة فلذا وجب في الأول التمام وفي الثاني النصف وإلا بأن كان كل منهما في الخلوة أو بدونها فما وجه الفرق بينهما تأمل ثم رأيت في جنايات الخانية ما يشير إلى ما قلته فإنه ذكر أنه لو دفع امرأته قبل الدخول بها فذهبت عذرتها ثم طلقها قبل الدخول عليه بنصف المهر في قول أبي حنيفة وكله في قول محمد وزفر واختلفت الرواية عن أبي يوسف‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الفتح من هذا الباب فقوله لو دفع امرأته قبل الدخول يشير إلى أن مسألة إزالتها بالحجر بعد الدخول وفي جنايات الفتاوى الهندية عن المحيط ولو دفع امرأته ولم يدخل بها فذهبت عذرتها ثم طلقها فعليه نصف المهر ولو دفع امرأة الغير وذهبت عذرتها ثم تزوجها ودخل وجب لها مهران ا هـ‏.‏ أي‏:‏ مهر بالدفع ومهر بالنكاح والدخول ودل كلامه أن الزوج إذا أزال بكارة زوجته بغير الوطء لا يلزمه شيء، وإنما لزمه هنا نصف المهر بالطلاق قبل الدخول وبه يعلم أن إزالتها بالحجر أو الإصبع كذلك، وإنما لزمه كل المهر؛ لأنه في العادة لا يكون إلا في الخلوة حتى لو ضربها بحجر في غير الخلوة فأزال بكارتها وطلقها قبل الدخول لا يلزمه سوى نصف المهر بحكم النكاح لا بحكم الضرب‏.‏

‏(‏قوله ولو دفعها أجنبي فزالت بكارتها إلخ‏)‏ قال في النهر وفي جامع الفصولين تدافعت جارية مع أخرى فزالت بكارتها وجب عليها مهر المثل ا هـ‏.‏ وهو بإطلاقه يعم ما لو كانت المدفوعة متزوجة فيستفاد منه وجوبه على الأجنبي كاملا فيما إذا لم يطلقها الزوج قبل الدخول فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ قال بعض الفضلاء فيه إن عبارة جامع الفصولين تدل على وجوب كمال مهر المثل مطلقا من غير تفصيل بين ما إذا طلقها قبل الدخول أو لم يطلقها كما لا يخفى وحينئذ يعارض إيجاب المؤلف نصف مهر المثل على الأجنبي فيما إذا طلقها الزوج قبل الدخول هذا وقال في المنح لكن في جواهر الفتاوى ولو افتض مجنون بكارة امرأة بإصبع وأفضاها فقد أشار في المبسوط والجامع الصغير إذا افتضها كرها بإصبع أو حجر أو آلة مخصوصة حتى أفضاها فعليه المهر ولكن مشايخنا يذكرون أن هذا وقع سهوا ولا يجب إلا بالآلة الموضوعة لقضاء الشهوة والوطء ويجب الأرش في ماله ا هـ‏.‏ كلام المنح فليحرر‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ الظاهر أن ما في جامع الفصولين مبني على ما في المبسوط والجامع الصغير

‏(‏قوله أي المسمى‏)‏ هذا بناء على أن يتنصف بالياء، قال في النهر إلا أن كونه بالتاء الفوقية أولى وأنه لو سمى ما دونها لا يتنصف المسمى فقط وفي المبسوط وغيره تزوجها على ثوب قيمته خمسة فطلقها قبل الدخول كان لها نصف الثوب ودرهمان ونصف وما في الخلاصة لو تزوجها على أقل من العشرة أو ثوب قيمته أقل من عشرة كان لها نصف المسمى عند الطلاق قبل الدخول محمول على هذا‏.‏

‏(‏قوله وظاهر قوله يتنصف إلخ‏)‏ قال في النهر ومعنى تنصيفها استحقاق الزوج النصف منها لا أنه يعود إلى ملكه كما فهمه في البحر فلا يرد أن هذا إذا لم يكن مقبوضا لها ا هـ‏.‏ ووجهه أن استحقاق النصف أعم من أن يكون نصف العين أو القيمة فلا يحتاج إلى التقييد بخلاف ما ذكره المؤلف

‏(‏قوله بعد الطلاق قبله‏)‏ الظرفان متعلقان بأعتق والضمير في قبله للقضاء أو الرضا وأفرد الضمير لمكان أو‏.‏

‏(‏قوله أولا‏)‏ أي أو لم تكن متولدة فيهما ولو قال سواء كانت متصلة أو منفصلة متولدة أو لا لكان أخصر وأظهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ «قضى به في تزويج بنت واشق» الذي في الفتح «قضى في بروع بنت واشق» بمثله وقال هذا لفظ أبي داود وله روايات أخر بألفاظ وذكر قبله وبروع بكسر الباء الموحدة في المشهور ويروى بفتحها‏.‏

‏(‏قوله ومنها ما فيها‏)‏ أي في القنية

‏(‏قوله؛ لأن موتها كموته‏)‏ قال الرملي فلو ماتا ذكر قاضي خان في شرح الجامع الصغير فيما لو مات الزوج أولا أو ماتا معا أو لا يعلم أيهما مات أولا خلافا بين الإمام وصاحبيه فعندهما لورثة المرأة مهر مثلها في تركة الزوج وعنده لا يقضى بمهر المثل بعد موتها فراجعه وكان ينبغي ذكر ذلك أيضا لكن الفتوى في المسألة على قولهما كما ذكره البزازي‏.‏

‏(‏قوله أما إذا صحت من وجه إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ قدمنا عن المحيط أنه لو تزوجها على ألف أو ألفين وجب مهر المثل عند الإمام خلافا لهما‏.‏ قال ولو طلقها قبل الدخول كان لها خمسمائة بالإجماع وهي عنده بحكم المتعة؛ لأن الظاهر أن قيمة المتعة عنده لا تزيد على خمسمائة حتى لو زادت كان لها المتعة عنده كما في العشرة والعشرين ا هـ‏.‏ وهذا يقتضي أن إيجاب الخمسمائة فيما إذا تزوجها على ألف وكرامتها أو على أن يهدي إليها ليس لصحة التسمية من وجه؛ لأن قيمة المتعة لا تزيد عليها وحينئذ فلا حاجة إلى هذا التقييد ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا بناء على تسليم فساد التسمية وسيأتي الكلام فيه عند قوله ولو نكحها بألف على أن لا يخرجها إلخ‏.‏

‏(‏قوله وهي ما تلتحف به المرأة‏)‏ زاد في النهر من قرنها إلى قدمها‏.‏

‏(‏قوله ولم يذكر في الذخيرة الدرع‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ درع المرأة قميصها والجمع أدرع وعليه جرى العيني وعزاه في البناية لابن الأثير فعلى هذا فكونه في الذخيرة لم يذكره مبني على تفسير المطرزي‏.‏

‏(‏قوله فيزاد على هذا إزار ومكعب‏)‏ قال في النهر ولا يخفى إغناء الملحفة عن الإزار إذ هي بهذا التفسير إزار إلا أن يتعارف تغايرهما كما في مكة المشرفة‏.‏

‏(‏قوله كما في فتح القدير‏)‏ أي كما ظنه في فتح القدير فهو قيد للمنفي وهو كون الملاحظة المذكورة مناقضة‏.‏

‏(‏قوله بل لما ذكرناه‏)‏ أي من أنها لا تزاد على نصف مهر المثل فليتأمل في ذلك فإنه لم يذكر كم مقدار مهر المثل فإطلاق عدم الزيادة على العشرين غير ظاهر ولعل قول النهر بعد نقله كلام المؤلف وفيه نظر إشارة إلى هذا‏.‏

‏(‏قوله ولعله سهو إلخ‏)‏ قال في النهر وعندي أنه ليس بسهو بل هو الساهي إذ ظاهر الإطلاق في الذخيرة يفيد أنه يجب من القز أبدا؛ لأنه الوسط المطلق، وهذا لا يوافق رأيا من الثلاثة ولا نسلم أن إيجاب الوسط من القز أو الكرباس إيجاب وسط مطلقا بل إيجاب وسط من الأعلى أو من الأدنى وظاهر أن المطلق خلاف المقيد نعم صرف الكلام عن ظاهره بحمل ما في الذخيرة على ما ادعاه في البحر ممكن واعتراضه في الفتح ليس إلا على الإطلاق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد يقال إن فرض القاضي‏)‏ مجيئه بذلك الكلام على صورة الاعتراض يوهم أنه غير ما قبله مع أنه تقرير وتوضيح له؛ لأن حاصله أن ما فرضه القاضي مهر المثل فهو لا يتنصف كما فرض بتراضيهما وكلام الفتح في ذلك كما لا يخفى قال في النهر والمراد بفرض القاضي مهر المثل لما في البدائع لو تزوجها على أن لا مهر لها وجب مهر المثل بنفس العقد عندنا، ثم قال والدليل على صحة ما قلنا أنها لو طلبت الفرض من الزوج يجب عليه الفرض حتى لو امتنع فالقاضي يجبره على ذلك ولو لم يفعل ناب منابه في الفرض، وهذا دليل الوجوب قبل الفرض ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ولا يلزم كون الشيء بدل ملكه إلخ‏)‏ جواب عن قول زفر والشافعي أنها لو صحت بعد العقد لزم كون الشيء بدل ملكه

‏(‏قوله وبما نقلناه علم إلخ‏)‏ رد على ما مر عن الظهيرية من قوله؛ لأنها ليست بزيادة لفظا قلت‏:‏ لكن صاحب الظهيرية لم يشترط لفظ الزيادة مطلقا بل حاصل كلامه أنها لا تلزم إلا إذا كانت بلفظ الزيادة أو ثبتت في ضمن العقد وما ذكره هنا عن الولوالجية إنما ثبتت فيه لكونها في ضمن عقد صحيح بخلاف تجديد النكاح فإنه حيث لم يصح العقد الثاني لم يوجد عقد نعم يرد عليه مسألة الإقرار المارة عن الفقيه أبي الليث لكن في شرح الوهبانية إذا وهبت مهرها للزوج ثم بعد ذلك أشهد عليه أن لها عليه كذا، وكذا من مهرها ولم يسمه زيادة تكلموا فيه قال في التتمة اختلف المشايخ فيه قال الفقيه أبو الليث والأصح عندي أنه يصح ويجعل كأنه زاد في المهر بعد هبة المهر والأشبه أن لا يصح ولا يجعل زيادة إلا إذا نوى الزيادة ا هـ‏.‏ فأفاد أن نية الزيادة قائمة مقام لفظها وفي أنفع الوسائل ولا يشترط في الزيادة لفظ الزيادة بل يصح بلفظها وبقوله راجعتك بكذا إن قبلت ذلك منه يكون زيادة وإن لم يكن بلفظ زدتك في مهرك، وكذا تصح الزيادة بتجديد النكاح وإن لم يكن بلفظ الزيادة على خلاف فيه، وكذا لو أقر لزوجته بمهر وكانت قد وهبته له فإنه يصح وإن لم يكن بلفظ الزيادة لكن لا بد من القبول في مجلس الإقرار ا هـ‏.‏

‏(‏قوله قال في أنفع الوسائل وقياس الزيادة إلخ‏)‏ قال في النهر الظاهر عدم جوازها بعد الموت والبينونة وإليه يرشد تقييد المحيط بحال قيام النكاح إذ قد نقلوا أن ظاهر الرواية أن الزيادة بعد هلاك المبيع لا تصح وفي رواية النوادر تصح ومن ثم جزم في المعراج وغيره بأن شرطها بقاء الزوجية حتى لو زادها بعد موتها لم تصح والالتحاق بأصل العقد وإن كان يقع مستندا إلا أنه لا بد أن يثبت أولا في الحال ثم يستند وثبوته متعذر لانتفاء المحل فتعذر استناده وما ذكره القدوري موافق لرواية النوادر، وقد قالوا لو أعتق المشتري الجارية ثم زاد في الثمن لم يصح وهو قولهما ورويا عنه الصحة ذكره في البزازية ا هـ‏.‏ قال بعض المحشين والذي يظهر أن ما في المعراج والمحيط مخرج على قولهما لا ينافي ما في التبيين وكون ظاهر الرواية عدم صحة الزيادة بعد هلاك المبيع لا يقتضي أن يكون هو ظاهر الرواية هنا لفرق بين الفصلين قام عند المجتهد

‏(‏قوله؛ لأنه رواية المنتقى‏)‏ لا يخفى أن تعليل الضعف بذلك غير ظاهر فكان المناسب الاقتصار على التعليل الثاني‏.‏

‏(‏قوله وظاهره أن حط المهر العيني لا يصح‏)‏ قال في النهر معنى عدم صحته أن لها أن تأخذ منه ما دام قائما فلو هلك في يده سقط المهر عنه لما في البزازية أبرأتك عن هذا العبد يبقى العبد وديعة عنده‏.‏

‏(‏قوله ذكر في القنية إلخ‏)‏ قال في النهر لا يخفى أن المدعى إنما هو رد الحط وكأنه نظر إلى أنه إبراء معنى‏.‏

‏(‏قوله وهو مشكل‏)‏ أجيب بأن هذا من باب تعليق الهبة بشرط ملائم لا من باب تعليق الإبراء بالشرط كما هو ظاهر قال في البزازية وتعليق الهبة بكلمة إن باطل وبعلي إن ملائما كهبة على أن يعوضه يجوز وإن مخالفا بطل الشرط وصحت الهبة ا هكذا في حواشي مسكين

‏(‏قوله وفيها قالت لزوجها‏)‏ أي في القنية من كتاب المداينات أيضا‏.‏

‏(‏قوله وشمل الثالث‏)‏ أي الواقع في قوله للاحتراز عما إذا كان هناك ثالث‏.‏

‏(‏قوله وللاحتراز عن مكان لا يصلح للخلوة‏)‏ عطف على قوله للاحتراز عما إذا كان هناك ثالث

‏(‏قوله؛ لأن مرضه لا يعري عن تكسر وفتور عادة‏)‏ فيه كلام وهو أن المرض لا يلزم فيه ذلك خصوصا في ابتدائه قبل استحكام الضعف ثم إن كان المراد مرضا فيه تكسر وفتور مانع من الوطء ساوى مرض المرأة وإلا فهو غير مانع إذ لا فرق حينئذ بينه وبين الصحيح إلا أن يجاب بأن المراد أن مرضه في العادة مانع فلا يفيد تقييده بالمنع بخلاف مرضها‏.‏

‏(‏قوله وضبط القرن إلخ‏)‏ قال الرملي قال شيخ الإسلام زكريا في شرح الروض القرن بفتح رائه أرجح من إسكانها وسيأتي زيادة كلام في ذلك في باب العنين‏.‏

‏(‏قوله فظاهره أنه لو خلا بها بعد الوقوف بعرفة‏)‏ أي أو بعد طواف أكثر العمرة وفي النهر يمكن أن يقال المنظور إليه إنما هو لزوم الدم ولا شك أن البدنة فوقه، وأما لزوم الفساد فمؤكد للمانع فقط

‏(‏قوله أو قال والصوم‏)‏ قال الرملي لا يناسب هذا قوله لكان أولى إذ هذا الاختيار ليس للصحيح فلو قاله لم يخل من هذا النقد المتقدم ولو أريد مجرد الجواب لكفى موافقته لقول البعض إن مطلق الفرض يمنع، وقد قدمه والعجب منه أنه قدمه قريبا وقال تلوه فتقييده بصوم الفرض ليس على قول من الأقوال تأمل ا هـ‏.‏ والجواب عنه أن قوله وشمل صوم الفرض إلى قوله وهو قول البعض ليس نصا في أن هذا البعض لا يقول إن النفل كذلك بل هو أحد الأقوال الثلاثة التي حكاها في النهر عن الخانية وهو أن النفل يمنع ويدل على أن مراده ذلك آخر كلامه‏.‏ والظاهر أنه لم ير القول الثاني وهو أن الفرض يمنع دون التطوع وإلا لحمل المتن عليه

‏(‏قوله فتقييده بصوم الفرض ليس على قول من الأقوال‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ عبارة قاضي خان في الفتاوى تفيد أن ثمة خلافا في الفرض وآخر في التطوع وذلك أنه قال إن الخلوة في صوم الفرض أو صلاة الفرض لا تصح وفي صوم القضاء والكفارات والمنذورات روايتان والأصح أنه لا يمنع الخلوة وصوم التطوع لا يمنع الخلوة في ظاهر الرواية، وقيل يمنع ا هـ‏.‏ وفي شروح الهداية أن رواية المنع في التطوع شاذة وعلى هذا فالتقييد بالفرض صحيح غاية الأمر أنه اختار المرجوح‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يكون صوم الفرض ولو منذورا يمنع‏)‏ وقوله بعده فينبغي أن يكون مطلق الصلاة مانعا قال في النهر لا شك أن الحرمة في الأداء أقوى منها في غيره لما اشتملت عليه من إفساد الصوم وهتك حرمة الشهر، ولذا غلظ عليه بالكفارة مع القضاء ولا بد من التزام هذا في الصلاة وإلا أشكل ا هـ‏.‏ وانظر ما مرجع الإشارة في قوله ولا بد من التزام هذا في الصلاة فإنه يحتمل أن يكون مرجعها هو قول المؤلف فينبغي أن يكون مطلق الصلاة مانعا فيكون قد أقره على البحث الثاني دون الأول وعليه فقوله وإلا أشكل أي وإلا نقل كذلك أشكل الأمر بما ذكره المؤلف من أن إفساد الصلاة لغير عذر حرام مطلقا ويحتمل أن يكون مرجعها قوله لا شك أن الحرمة في الأداء أقوى إلخ وحينئذ فمفاده تخصيص المنع بالفرض المؤدى دون المقضي ويوافقه قولهم فرضها كفرض الصوم ونفلها كنفله لكن ما علل به للصوم لا يظهر في الصلاة إذ الحرمة في إفساد أدائها وقضائها سواء وأيضا ما ذكره المؤلف عن غاية البيان ظاهر في عدم الفرق بين أدائها وقضائها إلا أن يدعى الفرق بأن إفساد الأداء الحرمة فيه أقوى لاحتمال التفويت عن الوقت بخلاف إفساد القضاء فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله وفيه نظر إلخ‏)‏ قد يجاب بأن مراده بيان التفاوت بين الفرض والنفل بأن صلاة الفرض لما كان يأثم بتركها كانت مانعة لصحة الخلوة؛ لأن صحتها تتوقف على قطع الصلاة وقطعها حرام أعظم من حرمة قطع النفل والقطع قد يكون سببا للترك‏.‏

‏(‏قوله وأغرب منه ما في المحيط إلخ‏)‏ ظاهر كلام صاحب المختار أن هذا مبني على رواية أخرى فإنه قال‏:‏ وقيل في صوم التطوع روايتان، وكذلك السنن إلا ركعتي الفجر والأربع قبل الظهر لشدة تأكدهما بالوعيد على تركهما ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فتجب العدة في هذه الصورة احتياطا‏)‏ قال الرملي كيف القطع بوجوبها مع مصادمته للنقل على أن هذه مطلقة قبل الدخول فهي أجنبية والخلوة بالأجنبية لا توجب العدة فليست من قسم الخلوة الصحيحة ولا الفاسدة فتأمل وانظر إلى قولهم إنما تقام مقام الوطء إذا تحقق التسليم ا هـ‏.‏ ولا يخفى ما فيه إذ مصادمته للنقل بالنقل لا بالعقل لما سيجيء من أن المذهب وجوب العدة مطلقا ولو المانع شرعيا، وقوله إنها أجنبية ممنوعة؛ لأنها لم تطلق إلا بثبوت الخلوة فلم تصر أجنبية إلا بعد الطلاق؛ لأن الطلاق يقع بعد وجود الشرط كما في قوله لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق‏.‏

‏(‏قوله ولعل الفرق أنه متمكن من وطئها إلخ‏)‏ قيل فيه إنه إذا لم تعرفه يحرم عليها تمكينه منها‏.‏ والظاهر أنها تمنعه من وطئها بناء على ذلك فينبغي أن يكون مانعا فتأمل ا هـ‏.‏ وأجيب بأن هذا المانع بيده إزالته بأن يخبرها أنه زوجها فلما جاء التقصير من جهته يحكم بصحة الخلوة فيلزم المهر ا هـ‏.‏ هذا وفي حواشي مسكين عن الحموي معزيا إلى الملتقطات أن عدم معرفته أنه زوجها مانع كعكسه‏.‏

‏(‏قوله ولعل الفرق مبني إلخ‏)‏ فرق في النهر بغير هذا وهو أن المانع في الأول منه إذ بيده إزالته، وفي الثاني منها قال‏:‏ وهذا أولى مما في البحر‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يكون من المانع الشرعي كونه مظاهرا منها‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ الظاهر أنه ليس منه، ولذا أغفلوه وذلك أن المانع منه وبيده إزالته بالتكفير‏.‏

‏(‏قوله؛ لأنها من أحكام العقد وإن لم توجد خلوة أصلا‏)‏ هذا ظاهر فيما إذا طلقها قبل الدخول وولدت لأقل من ستة أشهر من حين الطلاق فإنه يلزمه للتيقن بأن العلوق به كان قبل الطلاق وتبين أنه طلقها بعد الدخول أما لو جاءت به لأكثر من ستة أشهر لا يلزمه لعدم العدة فلو اختلى بها يكون طلاقا في العدة فيلزمه الولد وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر ففي هذه الصورة تظهر الخصوصية للخلوة كما أفاده ابن الشحنة في عقد الفوائد

‏(‏قوله هذا ما فهمته‏)‏ قد سبقه إلى هذا الفهم العلامة ابن الشحنة في عقد الفوائد وقال إن ما عدا تكميل المهر وثبوت النسب في التحقيق من فروع وجوب العدة لا من فروع نفس الخلوة وإن كان راجعا إليها ا هـ‏.‏ لكن ثبوت النسب في بعض الصور كما قدمناه عنه وكان عليه أن يستثنى أيضا وجوب العدة فإنه من فروع الخلوة كما ذكره المؤلف هنا‏.‏

‏(‏قوله وفي حرمة البنات‏)‏ أي ولم يقيموها مقامه في ذلك والكلام في الخلوة الصحيحة كما صرح به في التبيين والفتح وغيرهما فما حرره في عقد الفوائد مما حاصله أن حرمة البنات بالخلوة الصحيحة لا خلاف فيها بين الصاحبين واختلفوا في الفاسدة قال محمد لا تحرم وحرمها الثاني ضعيف وما ادعاه من عدم الخلاف ممنوع كما أوضحه في النهر

‏(‏قوله‏:‏ وأما في حق وقوع طلاق آخر إلخ‏)‏ ظاهره أنها قائمة مقامه على ما هو المختار من الوقوع مع أنه من فروع وجوب العدة كما في النهر قال‏:‏ وهذا مما غفل عنه في عقد الفوائد والبحر‏.‏

‏(‏قوله كذا في الذخيرة‏)‏ أقول‏:‏ تمام عبارة الذخيرة ثم هذا الطلاق يكون رجعيا أو بائنا ذكر شيخ الإسلام أنه يكون بائنا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأشار إلى صحة خلوة الخنثى بالأولى‏)‏ قال في النهر يجب أن يراد به من ظهر حاله أما المشكل فنكاحه موقوف إلى أن يتبين حاله ولهذا لا يزوجه وليه من يختنه؛ لأن النكاح الموقوف لا يفيد إباحة النظر كذا في النهاية وأفاد في المبسوط أن يتبين بالبلوغ فإن ظهرت فيه علامة الرجال، وقد زوجه أبوه امرأة حكم بصحة نكاحه من حين عقد الأب فإن لم يصل أجل كالعنين وإن تزوج رجلا تبين بطلانه، وهذا صريح في عدم صحة خلوته قبل ذلك وبهذا التقرير علمت أن ما نقله في الأشباه عن الأصل لو زوجه أبوه رجلا فوصل إليه وإلا فلا علم لي بذلك أو امرأة فبلغ فوصل إليها جاز وإلا أجل كالعنين ليس على ظاهره‏.‏

‏(‏قوله وعلى رواية التأويلات‏)‏ هو مع ما عطف عليه معطوف على قوله على ما في المبسوط وقوله وعلى ما في بعض نسخ القدوري إلخ كلام مستأنف‏.‏

‏(‏قوله ليكون أحد العقدين عوضا عن الآخر‏)‏ عبارة النهر أي على أن يكون بضع كل صداقا عن الآخر، وهذا القيد لا بد منه في مسمى الشغار حتى لو لم يقل ذلك ولا معناه بل قال زوجتك بنتي إلخ ا هـ‏.‏ وهذه عبارة الفتح وما ذكره المؤلف عبارة الهداية والمؤدى واحد؛ لأن المراد بالعقد المعقود عليه وهو البضع كما في الحواشي السعدية نعم كان الظاهر كما فيها أيضا أن يقول ليكون كل من العقدين عوضا عن الآخر وقبلة الزوج كما لا يخفى‏.‏

‏(‏قوله ولهما أن الخدمة ليست بمال‏)‏ أي خدمة الزوج الحر؛ لأنها من المنافع وهي أعراض تتلاشى فلا تتقوم وتقومها في العقد على خلاف القياس بخلاف خدمة العبد فإنها ابتغاء بالمال لتضمن العقد تسليم رقبته‏.‏

‏(‏قوله إذ لا تستحق فيه بحال‏)‏ جعله في الهداية دليلا مستقلا وعلله بقوله لما فيه من قلب الموضوع فكان ينبغي للمؤلف اتباعه كما لا يخفى‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فقالوا لو استأجر أباه إلخ‏)‏ قال في النهر، وهذا شاهد أقوى ومن هنا قال المصنف في كافيه بعد ذكر رواية الأصل الصواب أن يسلم لها إجماعا‏.‏

‏(‏قوله وكون الأوجه الصحة‏)‏ جواب سؤال مقدر وتقريره ظاهر

‏(‏قوله فكذا نقول إلخ‏)‏ أقره في النهر وقال‏.‏ والظاهر أنه يلزم تعليم كله إلا إذا قامت قرينة على إرادة البعض والحفظ ليس من مفهومه كما لا يخفى ا هـ‏.‏ قال في الشرنبلالية قلت‏:‏ لكنه يعارضه أنه خدمة لها وليست من مشترك مصالحها فلا يصح تسمية التعليم ا هـ‏.‏ وفيه نظر إذ ليس كل استئجار استخداما ما يدل عليه ما نقله المؤلف آنفا من أنهم لم يجعلوا رعي الغنم والزراعة خدمة في مسألة استئجار الابن أباه، فتعليم القرآن بالأولى كما لا يخفى ثم رأيت بعض المحتسبين ذكر نحو ما ذكرته وعزاه إلى الشيخ عبد الحي تلميذ الشرنبلالي‏.‏

‏(‏قوله هو الدافع لقول المانعين لها‏)‏ يعني أن قوله كالزيادة يفيد أنها لا تلتحق بأصل العقد مع أنه قد مر في الجواب عن قول زفر والشافعي أن الزيادة بعد العقد لا تصح إذ لو صحت لزم كون الشيء عوضا عن ملكه أنه إنما يلزم ذلك لو قلنا بعدم الالتحاق ونحن نقول بالتحاقها بأصل العقد وحينئذ فقد تناقض كلامهم في الموضعين وعلى ما هنا بقي قول زفر والشافعي إذ لو صحت إلخ بلا جواب‏.‏

‏(‏قوله ومما يناسب إلخ‏)‏ كذا في بعض النسخ ذكر هذا قبل قوله، وقد ظهر لي وفي بعضها بعده‏.‏

‏(‏قوله؛ لأن الموهوب إما الكل أو النصف‏)‏ كان عليه أن يزيد قوله أو الأقل أو الأكثر من النصف وبهذه الزيادة تصل إلى مائة وعشرين وجها فافهم‏.‏

‏(‏قوله والظاهر أنها ليست داخلة إلخ‏)‏ قال في النهر رأيت في المبسوط ما يؤيد ما في الهداية وذلك أنه بعد أن ذكر عبارة محمد لو تزوجها على ألف وكرامتها أو يهدي لها هدية فلها مهر مثلها لا ينقص من الألف قال هذه المسألة على وجهين إما أن يكرمها أو يهدي لها هدية أو لم يكرمها ولم يهد لها فإن أكرمها أو أهدى لها هدية فبها ونعمت ولها المسمى وإلا فلها مهر مثلها ا هـ، وهذا كما ترى مفيد للإطلاق‏.‏ والظاهر أن يكفي في ذلك أدنى ما يعد إكراما وهدية ا هـ‏.‏ ووفق المقدسي في الرمز بأنه يمكن أن يقال يحمل ما هنا على ما إذا كان المشروط هدية معينة وكرامة معينة كإخدامها أمة وبالجملة ذكر ما يصلح مهرا وما في المحيط على المنكر المجهول‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن ذكر في البدائع في بيان ما يسقط به نصف المهر ما هو صريح في أن المنكر مجهول حيث قال ولو شرط مع المسمى الذي هو مال ما ليس بمال بأن تزوجها على ألف درهم وعلى أن يطلق امرأته الأخرى أو على أن لا يخرجها من بلدها ثم طلقها قبل الدخول فلها نصف المسمى وسقط الشرط؛ لأنه إذا لم يف به يجب تمام مهر المثل ومهر المثل لا يثبت في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتباره فلم يبق إلا المسمى فتنصف، وكذلك إن شرط مع المسمى شيئا مجهولا كما إذا تزوجها على ألف درهم وأن يهدي إليها هدية ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف المسمى؛ لأنه إذا لم يف بالكرامة والهدية يجب تمام مهر المثل ومهر المثل لا مدخل له في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتبار هذا الشرط ا هـ‏.‏ فهذا أيضا يؤيد ما في الهداية وقوله شيئا مجهولا ينافي حمله على المعين بل يتعين حمل ما في الولوالجية والمحيط على ما إذا لم يكرمها ولم يهد لها هدية كما حمل في المبسوط كلام محمد عليه فيوافق ما في الهداية والمبسوط والبدائع لكن بقي هنا شيء وهو أنه ذكر المسألة في الاختيار شرح المختار بلفظ ولو تزوجها على ألف وكرامتها فلها مهر المثل لا ينقص من ألف؛ لأنه رضي بها وإن طلقها قبل الدخول لها نصف الألف؛ لأنه أكثر من المتعة ا هـ‏.‏ فأفاد ما وجب الطلاق قبل الدخول إنما وجب بحكم المتعة لفساد التسمية ولكنه إنما وجب لها نصف الألف؛ لأنه لما سمى الألف فقد رضي بالزيادة على المتعة؛ لأنه في العادة أكثر منها ومقتضاه أن المتعة لو كانت أكثر من نصف المسمى تجب المتعة؛ لأن المرأة لم ترض بالألف فقط بل مع شيء زائد فلم تكن راضية بنصفه بالطلاق قبل الدخول فإذا كانت متعتها أكثر منه وجبت المتعة فهو نظير ما سيأتي فيما لو تزوجها على هذا العبد أو هذا العبد وأحدهما أوكس فإنه يحكم مهر المثل، وقد قال في الهداية إن الواجب في الطلاق قبل الدخول في مثله المتعة ونصف الأوكس يزيد عليها في العادة فوجب لاعترافه بالزيادة ا هـ‏.‏ فهذا يفيد فساد التسمية فيجب مهر المثل قبل الطلاق والمتعة بعده قبل الدخول وبه يظهر أن ما في الولوالجية والمحيط قول آخر وقد يقال إنه لا مانع من القول بفساد التسمية على تقدير عدم الهدية والإكرام وبارتفاعه على تقدير وجود الهدية والإكرام لزوال الجهالة كما يشعر به كلام المبسوط الذي شرح به كلام محمد وبالطلاق قبل الدخول تقررت الجهالة فلزم نصف المسمى المعلوم فقط وبطل المجهول فلا يزاد عليه بحكم التسمية؛ لأنه قبل الطلاق إنما أمكن أن يزاد على الألف المسمى عند عدم الهدية والإكرام إذا كان مهر المثل أكثر منه اعتبارا لمهر المثل ومهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول فتعين تنصيف الألف بحكم التسمية أما إذا كانت المتعة أكثر منه فيزاد عليه بحكم المتعة؛ لأنها الواجبة عند فساد التسمية وبهذا التقرير يتوافق كلام المبسوط والهداية والبدائع مع كلام الولوالجية والمحيط وبه يظهر الجواب عن فرع سيأتي عن الخانية ذكره المؤلف عند قول المتن وعلى ثوب أو خمر أو خنزير إلخ والفرع هو قوله في الخانية لو تزوجها على عشرة دراهم وثوب ولم يصفه كان لها عشرة دراهم ولو طلقها قبل الدخول بها كان لها خمسة دراهم إلا أن تكون متعتها أكثر من ذلك ا هـ‏.‏ فإن الثوب مجهول الجنس ذكر مع مسمى معلوم القدر فهو مثل تزوجها على ألف وأن يهدي لها هدية فإن الهدية مجهولة الجنس أيضا فيحمل قول الخانية كان لها عشرة دراهم على ما إذا كانت العشرة مهر مثلها ولم يعطها ثوبا فيتقرر الفساد ويجب مهر المثل وهو العشرة وبالطلاق قبل الدخول تجب المتعة فيوافق ما قدمناه ولو حمل كلام الخانية على ما حمله عليه المؤلف فيما سيأتي من أنه يلغو ذكر الثوب لجهالته فتجب العشرة فقط أشكل عليه اعتبار المتعة بالطلاق قبل الدخول على أن جهالة الهدية أفحش من جهالة الثوب فإن الثوب تحته الكتان والحرير والقطن ونحوهما والهدية تحتها أجناس الثياب والعروض والعقار والنقود والمكيل والموزون فإذا لم يلغ ذكر الهدية يلزم أن لا يلغو ذكر الثوب بالأولى فتعين ما قلنا والله تعالى أعلم

‏(‏قوله‏:‏ وقد يقال في الفرق إلخ‏)‏ يرد بعد هذا ما إذا تزوجها على ألفين إن كان له امرأة وعلى ألف إن لم يكن له امرأة فإنها خلافية أيضا مع أن النكاح مما يثبت بالتسامع فلا يحتاج إلى إثبات عند المنازعة فكان ينبغي الصحة وكون الجهالة يسيرة خلاف الأصل كذا في النهر وفيه أنه ربما كانت له امرأة في بلدة أخرى أو غائبة لم تعلم بها هذه ولا شك في الفرق بين هذا وبين القبح والجمال فإن الثاني أمر مشاهد لا يخفى على أحد بخلاف كون له امرأة فإنه لا يعلمه كل أحد وكون الجهالة فيه يسيرة ممنوع‏.‏

‏(‏قوله ورجح قولهما في التحرير‏)‏ كتابة هذا هنا عقب قوله لمكان الجهالة أحسن مما في بعض النسخ من كتابته بعد قوله فما في فتح القدير ‏(‏فما في فتح القدير من التردد‏)‏ حيث قال، وهذا وإن كان تخريجا فليس بلازم لجواز أن يتفقوا على أن الأصل مهر المثل ثم يختلفوا في فساد هذه التسمية فعنده فسدت لإدخال أو فصير إلى مهر المثل وعندهما لم تفسد؛ لأن المردد بينهما لما تفاوت ورضيت هي بأيهما كان فقد رضيت بالأوكس فتعين دون الأرفع إذ لا يمكن تعينه عليه مع رضاها بالأوكس وإذا تعين مالها لم يصر إلى مهر المثل؛ لأن المصير إليه حكم عقد لا تسمية فيه صحيحة‏.‏ ا هـ‏.‏ ونقل في النهر عن المبسوط ما هو ظاهر في أن مبنى الخلاف فيه فساد هذه التسمية وعدمه، ثم قال وسيأتي أنهما لو اختلفا في قدر المهر حكم مهر المثل عند الإمام ومحمد قال أبو يوسف القول له قال في الهداية ولهما أن القول في الدواعي قول من يشهد له الظاهر‏.‏ والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل؛ لأنه الموجب الأصلي في باب النكاح، وهذا صريح في أن محمدا يجعله موجبا أصليا وهو يعين أن ما مر تخريج فقط وإلا لزم مخالفة أصله السابق فتدبر

‏(‏قوله يقضى بمهر المثل عنده‏)‏ أي عند الإمام وتمام عبارة الجامع الكبير على ما في غاية البيان لا ينقص عن الأقل ولا يزاد على الأكثر وعندهما يقع على الأقل إلى آخر ما قال‏:‏ وإنما ذكرنا هذه الزيادة لدفع ما يتوهم مما اقتصر عليه المؤلف من عبارة الجامع وهو أنه يقضى عنده بمهر المثل بدون تحكيم فينافي ما مر‏.‏

‏(‏قوله والمماكسة‏)‏ قال في القاموس تماكسا في البيع تشاحا وماكسه شاحه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما أبو حنيفة فقد قدره بحسب زمنه‏)‏ أي حيث قدر في السود بأربعين وفي البيض بخمسين كما في الفتح

‏(‏قوله في الأمان‏)‏ في بعض النسخ كنسخ النهر في الأيمان ولكن الذي رأيته في الذخيرة في الأمان مصدر آمن لا جمع يمين‏.‏

‏(‏قوله غير صحيح‏)‏ قال في النهر هذا سهو بل هو صحيح وذلك أن المدعى إنما هو ثبوت الملك لها بمجرد القبول ولا شك أن هذا القدر ثابت في المشار إليه والمضاف غير أنه في الأول مستغن عن التمييز بخلاف الثاني فإذا قال على عبدي وله أعبد ثبت لها الملك في واحد وسط مما في ملكه وعليه تعيينه ودعوى توقف ملكها له غير صحيح إذ لو كان كذلك لاستوى الإبهام والإضافة في هذا فإنه لو عين لها في الإبهام وسطا أجبرت على قبوله ا هـ‏.‏ فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله فالمفسد للتسمية قوله من إبلي‏)‏ قال المقدسي في الرمز هذا من قلب الموضوع؛ لأن المطلق إذا صح فصحة المقيد أولى‏.‏

‏(‏قوله كما في الخانية بالأولى‏)‏ يوجد في النسخ لفظة بالأولى في الموضعين‏.‏ والظاهر أنها في الأول منهما زائدة‏.‏

‏(‏قوله ولا حاجة إليه إلخ‏)‏ فيه نظر؛ لأنه في الهداية قال ولو سمي جنسا بأن قال هروي تصح التسمية ويخير الزوج، وكذا إذا سمي مكيلا أو موزونا سمي جنسه دون صفته وإن سمي جنسه وصفته لا يخير إلخ ولا شك أن الهروي الذي فسر به الجنس ليس جنسا عند الفقهاء بل الجنس عندهم هو الثوب والهروي نوع، وكذا قوله سمي جنسه إن أريد به الجنس عند الفقهاء؛ لأن معناه أنه سمي مكيلا أو موزونا؛ لأنه الجنس عندهم مع أن المراد أنه سمي برا أو شعيرا مثلا، وهذا هو النوع عند الفقهاء فكان مراده بالجنس النوع، ولذا قال دون صفته ولم يقل دون نوعه؛ لأن الصفة تحت النوع كما أن النوع تحت الجنس تأمل

‏(‏قوله وبه اندفع ما بحثه ابن الهمام‏)‏ فيه أن ما ذكره عن البدائع لا يدفع ما بحثه من اختلاف الحكم باختلاف العرف نعم يدفع ما يشعر به كلامه من حمل كلامهم على أن المراد به ما يبات فيه فافهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكذا إذا بالغ في وصف الثوب‏)‏ قال الرملي أي، وكذا يتخير بين دفع الثوب أو قيمته ولو بالغ لا أنه يجب الوسط ولو بالغ فإنه إذا دفع الثوب اعتبر وصفه حتى لو قال ثوب هروي جيد أو وسط أو رديء اعتبر الوصف المعين إذا دفعه، وكذا إذا دفع القيمة يدفع قيمة الجيد في تعيينه وقيمة الوسط في تعيينه، وكذا الرديء‏.‏

‏(‏قوله وبهذا علم إلخ‏)‏ قال الرملي تأمله والذي يظهر أن الثوب لا يدخل في المهر ويحمل على التبرع به من الزوج قطعا ولو دخل لكانت التسمية فاحشة معه فيوجب فسادها فيحمل على العدة كما جرت به العادة وعليك بالتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وجزم بهذا في فتاواه الخيرية وقال، وقد جعل في البحر تسمية الثوب لغوا، وقد زاغ فهم صاحب البحر وأخيه صاحب النهر فيه ولا حول ولا قوة إلا بالله وحمله على العدة يوضح الكلام وينفي المرام، والله تعالى أعلم ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ لا يخفى عليك أن حمل الثوب على العدة والتبرع هو معنى ما حمله عليه المؤلف من أن ذكره لغو بل الجواب عن كلام الخانية هو ما قدمناه ولا حول ولا قوة إلا بالله‏.‏

‏(‏قوله وفي البدائع ما يقتضي إلخ‏)‏ رد على قول الفتح وغاية الأمر إلخ

‏(‏قوله وذكر في فتح القدير أيضا من البيوع إلخ‏)‏ رد لكلامه بكلامه‏.‏

‏(‏قوله وكأنه لما ذكرناه‏)‏ أي من أنه لم يخرج عن المالية بالكلية قال في النهر أقول‏:‏ في أشربة الوافي يصح بيع غير الخمر من الأشربة المحرمة وضمن متلفه فالطلا وهو العصير إن طبخ فذهب أقل من ثلثه ليس بقيد إذ السكر وهو النيء من ماء الرطب ونقيع الزبيب إن اشتد وغلى كذلك وإذا عرف هذا فالمثلث العنبي بالأولى؛ لأنه يحل شربه عند الإمام لا على قول محمد‏.‏

‏(‏قوله فإذا هو قوهي‏)‏ نسبة إلى قوهستان بالضم قال في القاموس كورة وموضع بين نيسابور وهراة وقصبتها وبلد بكرمان ومنه ثوب قوهي لما ينسج بها أو كل ثوب أشبهه وإن لم يكن من قوهستان‏.‏

‏(‏قوله وتصح التسمية في الآخرين‏)‏ وهما ما إذا كانا حلالين أو المشار إليه حلالا ففي الأول منهما لها مثل ذلك المسمى لو مثليا أو قيمته وفي الثاني لها المشار إليه‏.‏

‏(‏قوله والاختلاف هنا فرع على قولهم السابق‏)‏ قال في النهر فعند الإمام تسمية العبد عند الإشارة إلى الحر لغو فصار كأنه تزوجها على عبد فقط واعتبرها الثاني وإذا سمى عبدين وعجز عن تسليم أحدهما وجبت قيمته ومحمد يقول كما قال الإمام لكنها لم ترض بتمليك بضعها بعبد واحد فوجب مهر المثل دفعا للضرر عنها‏.‏

‏(‏قوله، وقد يجاب عنه كما في الفتح إلخ‏)‏ قد ذكر في الفتح هذا الجواب أولا ثم رده في توجيه الأقوال، ورجح قول أبي يوسف، فقال الأوجه قول أبي يوسف‏.‏ وكونها مقصرة بذلك ممنوع إذ العادة مانعة من التردد في أن المسمى حر أو عبد‏.‏

‏(‏قوله وفيه مسامحة لفساد الخلوة‏)‏ أي فلا يقال إن الخلوة في النكاح الفاسد صحيحة‏.‏ والظاهر أن المراد الخلوة الخالية عما يمنعها أو يفسدها من وجود ثالث أو صوم أو صلاة أو حيض ونحوه مما سوى فساد النكاح لظهور أنه غير مراد، وهذا وجه المسامحة‏.‏

‏(‏قوله فأعتقها قبل الدخول‏)‏ كذا في النسخ بضمير المذكر في أعتقها العائد إلى الزوج، وكذلك فيما بعده وهو الذي رأيته في الظهيرية ومنتخبها للعيني والخانية والمعراج والتتارخانية معزيا إلى الظهيرية‏.‏ والظاهر أنه فأعتقتها في الموضعين بضمير المؤنث العائد إلى المرأة تأمل ثم رأيت في الجوهرة قيل نكاح الرقيق تزوج امرأة على عبد بعينه نكاحا فاسدا ودفعه إليها فأعتقته قبل الدخول فالعتق باطل وإن أعتقته بعد الدخول فالعتق جائز ا هـ‏.‏ بتأنيث ضمير الفاعل في الموضعين، وقد عزا المسألة مع فرع آخر إلى الفتاوى الكبرى فلتراجع أيضا‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يلزمه المهر في الحالين‏)‏ قال في النهر فيه نظر إذ الضمان فيما إذا كانت بكرا ضمان إتلاف، وكذا إذا تدافعت جارية مع أخرى فأزالت بكارتها وجب مهر المثل كما قدمناه عن جامع الفصولين ولا إتلاف فيما إذا كانت ثيبا وإذا كان على ما روى هشام يعني في المسألة التي قبلها مع شبهة العقد لا مهر فمع عدمه أولى إلا أنه ينبغي أن تقيد رواية هشام بغير البكر كما لا يخفى‏.‏

‏(‏قوله بأن مس أمها بشهوة فتزوجها ثم تركها‏)‏ قال الرملي أي تزوج البنت التي مس أمها بشهوة فحرمت البنت لمسه أمها بشهوة ثم تركها لحرمتها عليه بذلك وتزوج الممسوسة التي حرمت بنتها عليه بالمس له أن يتزوج الأم؛ لأن عقده على بنتها فاسد لحرمتها بذلك وأصله أن النكاح الفاسد لا يوجب حرمة المصاهرة إذ لا حرمة له قبل الدخول كما قدمه في شرح قوله وأم امرأته‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يستثنى منه إلخ‏)‏ وجه الاستثناء أن ما في الخانية يؤول إلى جعل القول للزوج مطلقا سواء ادعى الصحة أو الفساد بخلاف ما ذكره الحاكم لجعله القول لمن يدعي الفساد مطلقا أيا ما كان وانظر ما وجه الفساد في مسألة الحاكم ولعله باعتبار عدم الكفاءة أو الغبن الفاحش في المهر يعني وكان العاقد غير الأب والجد كذا في حواشي مسكين أو باعتبار عدم الولي وعلل المسألة في البزازية عن المحيط بقوله لاختلافهما في وجود العقد وحينئذ فلا ينبغي استثناؤها؛ لأن ما في الخانية في دعوى الفساد وما ذكره الحاكم في دعوى الصحة فلم تدخل فيما قبلها حتى تستثنى وفي الذخيرة إذا اختلفا في صحة العقد وفساده فالقول قول من يدعي الصحة بشهادة الظاهر له وإذا اختلفا في أصل وجود العقد فالقول قول من ينكر الوجود، ثم قال في تعليل الثانية؛ لأن النكاح في حالة الصغر قبل إجازة الولي ليس بنكاح معنى؛ لأن النكاح تردد بين الضرر والنفع وعبارة الصبي في مثل هذا التصرف ملحقة بالعدم‏.‏

‏(‏قوله وفي الخلاصة التصرفات الفاسدة عشر‏)‏ زاد في النهر عليها إحدى عشر أخرى، فقال وبقي من التصرفات الفاسدة الصدقة والخلع والشركة والسلم والكفالة والوكالة والوقف والإقالة والصرف والوصية والقسمة أما الصدقة ففي جامع الفصولين أنها كالهبة الفاسدة مضمونة بالقبض، وأما الخلع فحكمه أنه إذا بطل العوض فيه وقع بائنا وذلك كالخلع على خمر أو خنزير أو ميتة، وأما الشركة فهي المفقود منها شرطها مثل أن يجعل الربح فيها على قدر المال كما في المجمع ولا ضمان عليه لو هلك المال في يده كما في جامع الفصولين، وأما السلم وهو ما فقد منه شرط من شرائط الصحة فحكم رأس المال فيه كالمغصوب فيصح فيه أن يأخذ ما بدا له يدا بيد كذا في الفصول وأما الكفالة كما إذا جهل المكفول عنه مثلا كقوله ما بايعت أحدا فعلي فحكمها عدم الوجوب عليه ويرجع بما أداه حيث كان الضمان فاسدا كذا في الفصول أيضا، وأما الوكالة والوقف والإقالة والصرف والوصية فالظاهر أنهم لم يفرقوا بين فاسدها وباطلها وصرحوا بأن الإقالة كالنكاح لا يبطلها الشرط الفاسد، وقد عرف أنه لا فرق بين فاسده وباطله وقالوا لو وقعت الإقالة بعد القبض بعدما ولدت الجارية فهي باطلة ا هـ‏.‏ كلام النهر‏.‏ ولم يتكلم على القسمة الفاسدة كالقسمة على شرط هبة أو صدقة أو بيع من المقسوم أو غيره وفي متن التنوير المقبوض بالقسمة الفاسدة يثبت الملك فيه ويفيد التصرف كالمقبوض بالشراء الفاسد، وقيل لا ا هـ‏.‏ وقد نظمت هذه الإحدى وعشرين بقولي جملة ما من العقود فاسد عشرون صرحوا بها وواحد البيع والنكاح والمضاربه إجارة والرهن والمكاتبه صلح وقرض هبة مزارعه عدتها نظما لحفظ نافعه صدقة شركة وخلع وكالة بسلم فاستمعوا وصية والصرف والإقالة وقسمة والوقف والكفاله وقلت‏:‏ أيضا عقود أتت إحدى وعشرين قد ترى فواسد فاحفظها تكن ذا جلاله مضاربة بيع نكاح إجارة مكاتبة رهن وصلح كفاله كذا هبة قرض وخلع وصية مزارعة صرف ووقف إقاله كذا سلم مع شركة ثم قسمة كذا صدقات والتمام الوكاله

‏(‏قوله وظاهر كلامهم إلخ‏)‏ لينظر كيف يكون مهر مثلها المعتبر بقوم أبيها كما سيأتي أقل من عشرة دراهم مع أن العشرة أقل الواجب في المهر‏.‏

‏(‏قول المصنف ويثبت النسب والعدة‏)‏ قال الرملي سيأتي في الحدود في شرح قوله وبمحرم نكحها ما هو صريح في أن نكاح المحارم لا يثبت النسب ولا العدة وهو من النكاح الفاسد فيكون هذا مستثنى لكن قدم في المقولة السابقة أن المراد من الفاسد النكاح الذي لم تجتمع شرائطه كتزوج الأختين معا إلى آخر ما ذكره فلعل هذا من النكاح الباطل فلم يدخل في كلامه، وقد رأينا كثيرا في كلامهم ما يوجب الفرق بين الفاسد والباطل ففي البزازية نكاح المحارم فاسد أم باطل قيل باطل وسقوط الحد بشبهة الاشتباه، وقيل فاسد وسقوط الحد بشبهة العقد‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي فتح القدير قبل التكلم على نكاح المتعة ما صورته قوله فالنكاح باطل ذكر الفاسد فيما تقدم ولا فرق بينهما في النكاح بخلاف البيع ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ والذي ظهر لي أن المراد بالباطل في كلام البزازية في قوله نكاح المحارم فاسد أم باطل إلخ الذي وجوده كعدمه لا أن النكاح ينقسم إلى باطل وفاسد تأمل ا هـ‏.‏ كلام الرملي‏.‏ قلت‏:‏ والصحيح أن سقوط الحد لشبهة العقد كما نص عليه في حدود المعراج؛ لأنهم ذكروا في الحدود في مبنى الخلاف بين الإمام وصاحبيه حيث يحد عندهما لا عنده أن العقد هل يوجب شبهة أو لا ومداره أنه هل ورد على ما هو محله أو لا‏.‏

‏(‏قوله لعدم صحة القياس المذكور‏)‏؛ لأن النكاح الفاسد ليس بداع إلى الوطء لحرمته ولهذا لا تثبت به حرمة المصاهرة بمجرد العقد بدون الوطء أو اللمس أو التقبيل ورجح في النهر قولهما حيث قال ولا يخفى أن النسب حيث كان يحتاط في إثباته فالاعتبار بوقت العقد به أمس‏.‏

‏(‏قوله لما ذكرنا‏)‏ تعليل للاندفاع‏.‏

‏(‏قوله لما علمت من المسألة‏)‏ وهي ما لو جاءت بالولد لأكثر من سنتين من وقت العقد أو الدخول ولم يفارقها

‏(‏قوله واندفع به ما في فتح القدير‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ اعتبار ابتداء المدة من وقت النكاح أو الدخول معناه نفي الأقل حتى لو جاءت به لأقل من ستة من هذا الابتداء لا يثبت نسبه واعتبارها من وقت التفريق معناه أنها لو جاءت به لأكثر من سنتين من وقت التفريق لا يثبت النسب فهي للأكثر لا للأقل فلا يرد ما ذكر فتدبر ا هـ ومثله في الرمز‏.‏

‏(‏قوله ولو اختلفا في الدخول فالقول له فلا يثبت شيء من هذه الأحكام‏)‏ قال الرملي وفي التتارخانية إذا تزوجها نكاحا فاسدا أو خلا بها وجاءت بولد وأنكر الزوج الدخول فعن أبي يوسف رحمه الله روايتان في رواية قال يثبت النسب ويجب المهر والعدة وفي رواية لا يثبت النسب ولا يجب المهر والعدة وهو قول زفر رحمه الله وإن لم يخل بها لا يلزمه الولد ا هـ‏.‏ ومثله في الزيلعي فقوله هنا لا يثبت شيء من الأحكام موافق للرواية الموافقة لقول زفر فهو اختيار لها تأمل‏.‏

‏(‏قوله وظاهر الزيلعي يوهم خلافه‏)‏ عبارته ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق وقال زفر من آخر الوطآت واختاره أبو القاسم الصفار حتى لو حاضت ثلاث حيض من آخر الوطآت قبل التفريق فقد انقضت‏.‏

‏(‏قوله حتى لو تركها‏)‏ قال الرملي هذا الضمير للمدخول بها إذ غيرها لا عدة عليها ففي كلامه ما لا يخفى من التشويش تأمل‏.‏

‏(‏قوله إلا أن يفرق بينهما وهو بعيد‏)‏ قال في النهر من تصفح كلامهم جزم بالفرق بينهما وذلك أن المتاركة في معنى الطلاق فيختص به الزوج، وأما الفسخ فرفع العقد فلا يختص به وإن كان في معنى المتاركة ا هـ‏.‏ قال الرملي أقول‏:‏ بعدما صرحوا بأنه لا يتحقق الطلاق في النكاح الفاسد كيف يقال بأن في المتاركة التي هي مفاعلة تقتضي الاشتراك معنى الطلاق فيختص به الزوج فالحق ما ذكره من عدم الفرق، ولذا جزم به ابن غانم المقدسي في شرح الكنز المنظوم ويدل على هذا ما ذكره في جامع الفصولين بعد أن ذكر في الفصل الثلاثين بالفارسية في النكاح الفاسد ما معناه قال لها إن ضربتك فأمرك بيدك فضربها فطلقت نفسها بحكم الأمر فإن قيل هو متاركة فله وجه وهو الظاهر ولو قيل لا فله وجه فطلاق الفاسد فسخ ومتاركة‏.‏ ا هـ‏.‏ فقوله فطلاق الفاسد متاركة يدل على صحة المتاركة منها والمعنى فيه أنه لما لم يصح التعليق لعدم شرطه وهو الملك أو الإضافة إلى الملك اعتبر مجرد قولها طلقت نفسي وهو فسخ ومتاركة فصح منها فيظهر به صحة متاركتها كفسخها تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ما عزاه إلى الفصولين ذكره في البزازية هنا في الثالث عشر في النكاح الفاسد وزاد على ما هنا ونصه جعل أمرها بيدها في النكاح الفاسد إن ضربها بلا جرم فطلقت نفسها بحكم التفويض إن قيل يكون متاركة كالطلاق وهو الظاهر فله وجه وإن قيل لا فله وجه أيضا؛ لأن المتاركة فسخ وتعليق الفسخ بالشرط لا يصح ولو قال لها طلقي نفسك وطلقت نفسها يكون متاركة؛ لأنه لا تعليق فيه وفي الأول تعليق الفسخ بالضرب ا هـ‏.‏ وبه يظهر أن التطليق جاء من قبله لكونه هو الذي فوض لها الطلاق فيكون متاركة صادرة منه في الحقيقة لا منها ولو كان الطلاق متاركة منها لتحقق منها بدون تفويض فلا يدل ما نقله على صحة متاركتها فتدبر‏.‏

‏(‏قوله ولم أره صريحا‏)‏ سيذكر المؤلف في باب العدة أنه ينبغي أن يقيد بما بعد العدة؛ لأن وطء المعتدة لا يوجب الحد ا هـ‏.‏ وأقره عليه في النهر هناك وسيأتي رده‏.‏

‏(‏قوله والظاهر اعتباره مطلقا‏)‏، وكذا قال في النهر وإطلاق الكتاب كغيره برده‏.‏

‏(‏قوله فينبغي اعتبارها في حقه أيضا‏)‏ وافقه على هذا البحث في النهر والرمز‏.‏

‏(‏قوله لما في الخلاصة‏)‏ ذكر ما في الخلاصة في البزازية وغرر الأفكار، وكذا ذكره المقدسي في الرمز ثم قال وفي واقعات الناطفي أن مهر المثل ما يتزوج به مثلها ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي الفيض للكركي بعد ذكره حاصل ما في الخلاصة وقال بعض المحققين العقر في الحرائر مهر المثل وفي الجواري إذا كن أبكارا عشر القيمة وإن كن ثيبات نصف العشر، وقيل في الجواري ينظر إلى مثل تلك الجارية جمالا ومولى بكم تتزوج فيعتبر بذلك وهو المختار ا هـ‏.‏ وفي الفصل الثاني عشر من التتارخانية في نوع منه في وجوب المهر بلا نكاح ذكر ما هنا معزيا إلى المحيط ثم أعقبه بقوله وفي الحجة روي عن أبي حنيفة رحمه الله قال تفسير العقر هو ما يتزوج به مثلها وعليه الفتوى ا هـ‏.‏ فظهر أن في المسألة خلافا وأن المفتى به خلاف ما هنا‏.‏

‏(‏قوله ويخالفه ما في المحيط‏)‏ لم يذكر ما مر عن الخانية لو تزوج محرمة لا حد عليه في قول أبي حنيفة وعليه مهر مثلها بالغا ما بلغ؛ لأن المراد هنا الوطء بشبهة بدون نكاح بدليل قوله قبل وحكم كل نكاح فاسد ومسألة الخانية من ذلك القبيل لا مما نحن فيه وبما قررنا اندفع ما قيل يخالفه أيضا قول المصنف سابقا ولم يزد على المسمى‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن كل مهر اعتبره القاضي إلخ‏)‏ قال الرملي نص علماؤنا على أن التفويض لقضاة العهد فساد والذي يقتضيه نظر الفقيه اعتبار الأقل للتيقن به فلا تشتغل ذمة الزوج بغيره تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويظهر لي أن ينظر في مهر كل من هاتين المرأتين فمن وافق مهرها مهر أمثالها تعتبر إذ يمكن أن يكون حصل في مهر أحدهما محاباة من الزوج أو الزوجة تأمل‏.‏

‏(‏قوله ويخالفه ما في المحيط‏)‏ أجاب عنه في النهر بأن ما في المحيط ينبغي أن يحمل على ما إذا رضيا بذلك وإلا فالزيادة على مهر المثل عند آبائه والنقص عنه عند إبائها لا يجوز ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في القهستاني ما يؤيد كلام المؤلف حيث قال‏:‏ وهذا كله إذا لم يفرض القاضي في مهر المثل شيئا ولم يتراض الزوجان على شيء منه وإلا فهو المهر كما في المشارع ا هـ‏.‏ فقوله ولم يتراض الزوجان ظاهر في أن الحكم ليس بتراضيهما، وقد صرح بالمسألة أيضا الحاكم الشهيد في الكافي الذي جمع كتب محمد في ظاهر الرواية حيث قال بعد بيان مهر المثل فإن فرض لها الزوج بعد العقد مهرا أو رافعته إلى القاضي ففرض لها مهرا فهو سواء وذلك لها إن دخل بها أو مات عنها وإن طلقها قبل الدخول فإنما لها المتعة؛ لأن أصل الفريضة لم تكن في العقد ا هـ‏.‏ فقوله‏:‏ أو رافعته ظاهر في عدم تراضيهما فتدبر، وأما قول المحيط زاد أو نقص فالظاهر أنه راجع إلى صورة فرض الزوج ويمكن إرجاعه إلى صورة فرض القاضي بأن يكون المعنى أن القاضي ما حكم بمهر المثل إلا بعد النظر والتأمل في أمثالها فإن كان ما حكم به زائدا في نفس الأمر أو ناقصا يكون ذلك زيادة في المهر أو حطا عنه وذلك جائز بالتراضي فيكون الحكم به نافذا أيضا عليهما كما لو حكم بشهادة الزور تأمل‏.‏

‏(‏قوله كلها أو بعضها‏)‏ يفيد أنه لا يلزم التساوي في جميع هذه الأشياء المذكورة قال في شرح المجمع فإن لم يوجد كلها في قوم أبيها يعتبر الموجود منها، وكذا في البرجندي معللا بأن اجتماع هذه الأوصاف في امرأتين يتعذر كذا في حواشي مسكين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والأولى أن يرجع إلى المرأة‏)‏ دفعه في النهر بقول الشارح الزيلعي من قبيلة مثل قبيلة أبيها قال وهو مقيد لإطلاق الكتاب وما فسر به في الفتح كلام الخلاصة متعين‏.‏

‏(‏قوله قال في فتح القدير ويجب حمله‏)‏ قال الرملي لا كلام في نفي هذا الوجوب بأدنى تأمل إذ لو حمل عليه لكان رواية واحدة وهي مسألة المتن فما معنى ذكرها‏.‏

‏(‏قوله وإلا امتنع القضاء بمهر المثل‏)‏ قال الرملي مسلم لو لم يكن قضاء القاضي مطلقا أو باعتبار حالها بنفسها داخلا في مسمى مهر المثل وهو الظاهر ولا يضر ويكون الحكم على هذه الرواية لو وجد المثل والأجنبية ليست بمثل فعند عدمه يقضي القاضي مطلقا أو معتبرا حالها وأما لو ألحقناه به فهو ممنوع والمعنى فيه على الأول أنه إذا لم يوجد المثل في الأقارب تعذرت أو تعسرت المماثلة فينظر القاضي نظره على الثاني إن نظره لا بد وأن يستند إلى ما يسهل عليه طريق القضاء فكان في حكم القضاء بمهر المثل هذا وقوله‏:‏ والأولى إلخ أقول‏:‏ لا بد من مماثلتها لمن في القبيلة المماثلة كما هو صريح كلام الزيلعي ولا بد من الشيئين وبه علمت ما في كلام الفتح والبحر والنهر

‏(‏قوله، وقد قدمنا أن القضاء إلخ‏)‏ قال في النهر وأنت قد علمت بأن ما في المحيط لا يمكن إجراؤه على ظاهره فلم يتم الاستشهاد به ا هـ‏.‏ وأنت قد علمت ما فيه‏.‏

‏(‏قوله وفي فتح القدير‏)‏ ولا يخفى أن هذا نظر فيه في النهر بما يأتي عن غاية البيان، ثم قال بعد كلام وإذا كان في ذي المال لا يرجع إلا إذا أشهد ففي الفقير أولى وقال أيضا بقي أن غير الأب هل يرجع بدون الإشهاد في الفقير لم أره لهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والحاصل أن عدم الرجوع مخصوص بالأب‏)‏ يشير إلى ما في عبارة الزيلعي من المؤاخذة حيث قال إذا أدى الولي من مال نفسه فله أن يرجع في مال الصغير إن أشهد أنه يؤديه ليرجع عليه وإن لم يشهد فهو متطوع استحسانا فلا يكون له الرجوع في ماله ا هـ‏.‏ فإطلاقه ليس على ظاهره؛ لأن عدم الرجوع عند عدم الإشهاد خاص بالأب‏.‏

‏(‏قوله والدليل على هذا الحمل‏)‏ أقول‏:‏ ويدل عليه أيضا ما في غرر الأفكار لو زوج ابنه الصغير امرأة بمهر فعلماؤنا لم يوجبوا إبراء ذلك المهر على الأب وقت فقر الابن لانعدام كفالة الأب عنه صريحا ودلالة وأوجبه مالك على الأب والشافعي وأحمد في رواية وافقاه؛ لأن قبول المهر عن صغير لا مال له دليل على ضمانه قلنا لا دلالة لقبوله المهر عنه بل على أدائه من مال الصغير قبل البلوغ إذا حصل مال له أو على أداء ابنه بنفسه بعد بلوغه

‏(‏قوله في الصورة الثانية‏)‏ أي صورة ما إذا كان الضامن وليه وسماها ثانية نظرا إلى قوله ليشمل وإن كان في التقرير ذكرها أولا‏.‏

‏(‏قوله لتعين حقها في البدل‏)‏ الذي في الفتح ليتعين بصيغة المضارع، وقد وجد كذلك في بعض النسخ‏.‏

‏(‏قوله وأورد عليه في فتح القدير‏)‏ أجاب عنه في النهر بأنه يمكن أن يقال المراد التعيين التام المخرج عن الضمان ولن يكون ذلك إلا بالتسليم، ألا ترى أن عبد المهر في ضمانه ما بقي في يده‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد قالوا في بيع المقايضة إلخ‏)‏ تمهيد لما بعده وهو قوله وما في فتح القدير إلخ لا جواب عما قبله‏.‏

‏(‏قوله من أن مثله لا يتأتى في النكاح‏)‏ قال الرملي يعني القول لهما سلما معا وقوله ولا في معية الخلوة يعني لا يتأتى مثله في النكاح ولا في معية الخلوة أي أن يقال لهما سلما معا فيهما أي لا يتأتى معية الخلوة وتسليم المهر معا‏.‏

‏(‏قوله لإطلاق الجواب إلخ‏)‏ تعليل لقوله لا يتأتى أي لا يتأتى التسليم هنا كما في بيع المقايضة لقولهم لها الامتناع إلى أن تقبض‏.‏

‏(‏قوله وبهذا سقط ما في فتح القدير‏)‏ قال في النهر ما في الفتح منقول كلامهم قال في البدائع وإذا كان يعني الثمن عينا يسلمان معا وهاهنا يقدم تسليم المهر على كل حال سواء كان دينا أو عينا؛ لأن القبض والتسليم معا متعذر ولا تعذر في البيع ا هـ‏.‏ وفي المحيط ولا يشترط إحضار المرأة لاستيفاء الأب مهر بنته وعند أبي يوسف وزفر يشترط لهما أن العادة جرت أن تسليم المرأة يتأخر عن قبض صداقها زمانا فلما علم الزوج بذلك كان راضيا بتعجيل الصداق وتأخير تسليمها ولا كذلك في البيع ا هـ‏.‏ وهذا إنما يناسب ما في البدائع فما في المحيط أولا أي مما استشهد به المؤلف يحمل على أنه رواية‏.‏

‏(‏قوله ولو كانت بالغة‏)‏ عبارة الفتح للأب أن يسافر بالبكر قبل إيفائه كذا في الفتاوى زوج بنته البكر البالغة ثم أراد أن يتحول إلى بلد آخر بعياله فله أن يحملها معه وإن كره الزوج فإن أعطاها المهر كان له أن يحبسها فكأن المؤلف أخذ التعميم من إطلاق كلام الفتح أو فهم أن التقييد بالبالغة في كلام الفتاوى اتفاقي‏.‏

‏(‏قوله وبعده لا‏)‏ أي وبعد إيفاء الزوج المهر لا يسافر الأب بها

‏(‏قوله وحاصله أنه إما أن يصرحا‏)‏ لم يستوف جميع الصور صريحا فنقول إما أن يصرحا بحلوله أو تأجيله أو حلول البعض وتأجيل البعض أو يسكتا وفي الأخيرتين إما أن يكون الأجل معلوما أو مجهولا متقاربا أو متفاحشا وفي كل إما أن يشترط الدخول قبل حلول الأجل أو لا فهذه ثلاثة عشر صورة وفي اشتراط الحلول أو تأجيل الكل أو البعض إما أن يكون بعد العقد أو لا‏.‏

‏(‏قوله ولا اعتبار بالعرف إذا جاء الصريح بخلافه‏)‏ يعني لها الامتناع حتى تستوفي الكل فيما لو شرطا الحلول وإن كان ثم عرف في تعجيل البعض وتأجيل البعض ولا يعتبر ذلك العرف للتصريح بخلافه‏.‏

‏(‏قوله وفي معراج الدراية‏)‏ قال الرملي هذا اختيار لما أفتى به الأستاذ ظهير الدين، ووجهه أنه لما وقع العقد موجبا لتسليمها قبل قبض المهر بالتأجيل لا يمتنع ذلك بحلول الأجل تأمل‏.‏

‏(‏قوله ليس لها الامتناع اتفاقا‏)‏ قال نوح أفندي في كلام قاضي خان ما يدل على الخلاف في هذه الصورة أيضا فإنه قال ولو كان كل المهر مؤجلا وشرط الدخول قبل أداء شيء كان له أن يدخل بها كما قال أبو حنيفة ومحمد ا هـ‏.‏ فإنه يشعر بخلاف أبي يوسف

‏(‏قوله وبه سقط ما في فتح القدير‏)‏ أي من قوله بعد نقله عبارة الخانية ومثل هذا في غير نسخة من كتب الفقه فما وقع في غاية البيان من إطلاق قوله إلخ ليس بواقع‏.‏

‏(‏قوله وفي القاسمية‏)‏ أي الفتاوى المنسوبة للعلامة قاسم بن قطلوبغا تلميذ المحقق ابن الهمام

‏(‏قوله أنه ولو كان حالا بمقتضى العقد‏)‏ أي معناه أو تأويله ولو كان حالا إلخ وفي بعض النسخ أي بمقتضى العقد وهو أظهر لكن الذي رأيته في القاسمية ومعنى قوله ولو كان حالا أنه ولو كان حالا بمقتضى العقد

‏(‏قوله ليس لها الامتناع منهما‏)‏ قال الرملي أي من الوطء والإخراج‏.‏

‏(‏قوله وأنه يلزمه مؤنسة‏)‏ الظاهر أن لا النافية ساقطة؛ لأن الذي سيأتي في النفقات عن السراجية أنها ليست بواجبة عليه وسيأتي تمام الكلام على ذلك هناك فراجعه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وذكر في القنية اختلافا إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية ينبغي العمل بالقول بعدم نقلها من المصر إلى القرية في زماننا لما هو ظاهر من فساد الزمان والقول بنقلها إلى القرية ضعيف لما قال في الاختيار، وقيل يسافر بها إلى قرى المصر القريبة؛ لأنها ليست بغربة ا هـ‏.‏ وليس المراد بالسفر في كلام الاختيار الشرعي بل النقل لقوله؛ لأنها ليست بغربة‏.‏

‏(‏قوله كان في زمنهم‏)‏ قال في النهر يعني لغلبة الصلاح والأمن عليها وبهذا اندفع ما ذكره في البحر من أنه لا تفصيل في ظاهر الرواية بين كونه مأمونا عليها أولا ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ أن جواب ظاهر الرواية مشروط بالصلاح حكما تأمل‏.‏

‏(‏قوله بقول الفقيهين‏)‏ قال الرملي هما أبو القاسم الصفار وأبو الليث من عدم السفر بها مطلقا ا هـ‏.‏ قال سيدي عبد الغني النابلسي في شرح المنظومة المحبية، والأولى المنع على ما عليه الأكثر، وقد اختاره الناظم بل جزى الله تعالى الشيخ أبا القاسم الصفار كل خير حيث اختار المنع فقد أخبرني من أثق به من مشايخي الزاهدين أن بعض الناس في بلاد الروم تزوج امرأة حرة من بنات الكبار ثم سافر بها إلى أقصى مكان وباعها على أنها أمة ولم يوجد من يعرفها واستمرت مدة عند من اشتراها حتى سمع بذلك أهلها فأخرجوا أمرا من جانب السلطنة العلية بأخذها فأخذت ولا حول ولا قوة إلا بالله‏.‏

‏(‏قول المصنف وإن اختلفا في قدر المهر‏)‏ قال في الفتح الاختلاف في المهر إما في قدره أو في أصله وكل منهما إما في حال الحياة أو بعد موتهما أو موت أحدهما وكل منهما إما بعد الدخول أو قبله‏.‏

‏(‏قوله لزمه ما أقر به تسمية‏)‏ أي لزمته الألف التي أقر بها على أنها تسمية فلا يتخير فيها بين أن يعطيها دراهم أو قيمتها ذهبا؛ لأن الخيار يكون في الزائد دون المسمى‏.‏

‏(‏قوله لإقراره أو بذله بالنكول‏)‏ علة لقوله لزمه أي لزمه ما ادعته؛ لأن النكول إقرار أو بذل على الخلاف‏.‏

‏(‏قوله بخلاف الأول‏)‏ أي قدر ما أقر به الزوج فإنه لا يتخير فيه؛ لأنه وجب على أنه مسمى‏.‏

‏(‏قوله ولم أر من صحح تخريج الرازي‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ تقديم الشارح وغيره تبعا لصاحب الهداية ما خرجه الرازي يؤذن بترجيحه وصححه في النهاية وقال قاضي خان أنه الأولى واختيار المصنف له هنا لا ينافي اختيار غيره في موضع آخر وحمل كلامه هنا على ما قاله في التحالف ظاهر البعد إذ وجوب المسألة حينئذ تحالفا وحكم مهر المثل ولا دلالة في كلامه على هذا المحذوف‏.‏

‏(‏قوله؛ لأن أول التسليمين عليه‏)‏ قال الرملي أي تسليم المهر أولا ثم تسليم نفسها‏.‏

‏(‏قوله وقيدنا بعدم إقامة البينة‏)‏ أي بقوله في صدر المقولة وليس لأحدهما بينة‏.‏

‏(‏قوله فمعنى قولهم إلخ‏)‏ قال في النهر ولا يخفى ما فيه فتدبره‏.‏

‏(‏قوله فقد علمت حكمه‏)‏ أي مما نقله في المحيط عن محمد

‏(‏قوله ولم تقم بينة أنه حر‏)‏ قال المقدسي فيه إن كون الدار له تتضمن حريته، والجواب أنه يجوز كونه مكاتبا أو مأذونا مديونا أو نحو ذلك‏.‏

‏(‏قوله وفي الهداية، ووجه التوفيق إلخ‏)‏ قال في الفتح وحاصله يرجع إلى وجوب تحكيم المتعة إلا في موضع يكون ما اعترف به أكثر منها فيؤخذ باعترافه ويعطي نصف مهر المثل‏.‏

‏(‏قوله ويحلف على نفس دعواها الزائد‏)‏ قال في الفتح بعده وعلى هذا فلا يتم ذلك التوفيق بل يتحقق الخلاف ولهذا قيل في المسألة روايتان لكن ما ذكر في جواب قول أبي يوسف آنفا يدفعه ا هـ‏.‏ والذي ذكره قبيله نصه، وأما قوله تيقنا التسمية وهي ما أقر به الزوج فليس بذاك بل المتيقن أحدهما غير عين وهو لا ينفي الرجوع إذ لا فرق بين ذلك وعدم التسمية حيث تعذر القضاء بأحدهما عينا ا هـ‏.‏ وقوله وهو لا ينفي الرجوع أي كون المتيقن غير عين لا ينفي الرجوع إلى الأصل وهو هنا المتعة وبه يظهر ما في قول المؤلف ورجحه في فتح القدير‏.‏

‏(‏قوله وجوابه أنه الأصل في التحكيم‏)‏ ينبو عن هذا الجواب قول الهداية أنه الموجب الأصلي في باب النكاح وعن هذا قال في النهر، وقد مر فيما لو تزوجها على هذا العبد أو على هذا العبد ما يغنيك عن هذا الجواب وما فيه من التعسف‏.‏

‏(‏قوله حبس‏)‏ أي حتى يبين لقيامه مقام الزوج كذا في البزازية‏.‏

‏(‏قوله وفيه نظر‏)‏ سبقه إليه صاحب الدرر وتبعه ابن الكمال قال نوح أفندي وأجاب عنه بعض الفضلاء في حواشي صدر الشريعة، فقال لا يقال إن الكلام في النكاح دون المهر ويجري الحلف في المال اتفاقا كما سيصرح به المصنف في كتاب الدعوى بقوله إن ادعت المرأة إلى قوله يلزم المال؛ لأنا نقول ما ذكره هناك رواية وما ذكره الشارح هاهنا دراية، وقد رمز إليه بقوله ينبغي، وجه الدراية هاهنا عدم نفع التحليف عند النكول إذ الأصل فيه عنده مهر المثل دون المسمى فيجب مهر المثل، وأما عندهما ففيه نفع لوجوب المسمى عند النكول؛ لأنه الأصل عندهما ا هـ‏.‏ ثم نقل عن الوافي جوابا رده في العزمية والجواب السابق قال فيه الباقاني فيه نظر‏.‏

‏(‏قوله سواء كان في القدر أو في الأصل‏)‏ الذي في الهداية وغيرها أنه لو كان في الأصل فالقول لمن أنكره، ولذا قيل إن حق التركيب في كلام المصنف فلو بالفاء؛ لأن مع الواو يتوهم أنها للوصل كما شرح به العيني وصاحب النهر‏.‏ والظاهر أنه لا فرق بين ما في الهداية وما هنا؛ لأن المنكر للتسمية عادة ورثة الزوج؛ لأن الكلام في قول الإمام ولا نفع لورثة الزوجة في إنكار التسمية على قوله تأمل‏.‏

‏(‏قوله وقال أبو يوسف القول لورثة الزوج‏)‏ الفرق بين قوله وقول الإمام أن الإمام لم يستثن القليل كما في الهداية أي فيصدق ورثة الزوج وإن ادعوا شيئا قليلا كما في غاية البيان‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا يدل على أن المسألة إلخ‏)‏ كذا في العناية والفتح وقال في الفتح؛ لأن مهر المثل يختلف باختلاف الأوقات فإذا تقادم العهد يتعذر الوقوف على مقداره وأيضا يؤدي إلى تكرر القضاء به؛ لأن النكاح مما يثبت بالتسامع فيدعي ورثة ورثة الورثة على ورثة ورثة الورثة ثم وثم فيفضي إلى ذلك ا هـ‏.‏ وفي شرح الجامع للقاضي فعلى هذا لو كان العهد قريبا ولم يكن متقادما لا يعجز عن القضاء بمهر المثل فيقضي به‏.‏

‏(‏قوله ولا يخفى أن محله إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية فيه تأمل؛ لأنه لا يتأتى ما قاله في حال موتهما ا هـ‏.‏ فلو قال فيما إذا ادعى الزوج أو ورثته لكان أولى‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا يخالف ما ذكره المشايخ سابقا‏)‏ قال الرملي ليس مخالفا إذ هو مقيد كما ذكره المشايخ بما قبل التسليم فأي مخالفة، ومثله ما في الخلاصة تأمل ثم رأيت في النهر أقول‏:‏ لا مخالفة بعد أن يكون هذا المطلق محمولا على المقيد وهو عين ما قلته‏.‏ والله تعالى هو الموفق‏.‏

‏(‏قوله إنما ينفي احتسابه من المهر إلخ‏)‏ أي لو ادعاه أنه من المهر لا يصدق أما لو ادعاه من الكسوة الواجبة وادعت أنه هدية فإنه يصدق؛ لأن الظاهر لا يكذبه في ذلك بل الظاهر يصدقه فيه، وهذا ما سينقله المؤلف عن الخلاصة‏.‏

‏(‏قوله، وهذا البحث موافق لما في الجامع الصغير‏)‏ كذا في النسخ وقعت هذه الجملة قبل قوله وفيه أيضا أي في الفتح والذي ينبغي ذكرها بعده تأمل‏.‏

‏(‏قوله بما بقي من المهر‏)‏ أي إن كان دفع لها شيئا منه‏.‏

‏(‏قوله وإن كان المتاع هالكا‏)‏ قال في النهر وفي البزازية اتخذ لها ثيابا ولبستها حتى تحرقت، ثم قال هو من المهر وقالت هو من النفقة أعني الكسوة فالقول لها قيل فما الفرق بينه وبين ما إذا كان الثوب قائما حيث يكون القول ثمة له قلنا الفرق أن في القائم اتفقا على أصل التمليك واختلفا في صفته والقول للمالك؛ لأنه أعرف بجهة التمليك بخلاف الهالك؛ لأنه يدعي سقوط بعض المهر والمرأة تنكر ذلك فإن قيل لم لم يجعل هذا اختلافا في جهة التمليك كالقائم قلنا بالهلاك خرج عن المملوكية والاختلاف في أصل التمليك أو في جهته ولا ملك بحال باطل فيكون اختلافا في ضمان الهالك وبدله فالقول لمن يملك البدل والضمان ا هـ‏.‏، وهذا يقتضي أن القول لها فيما لو كان هالكا في مسألة الكتاب؛ لأنه بذلك يدعي الهالك وهي تنكر وهو مخالف لما قدمنا والفرق يعسر فتدبره‏.‏

‏(‏قوله وإن لم يكن مثليا لا ترجع إلخ‏)‏ أي؛ لأنه تجب قيمته مقوما بالدراهم وهي من جنس المهر فيقع قصاصا فلا ترجع بما بقي من المهر إن كانت القيمة قدر ما بقي لها

‏(‏قوله ويفرق بين هذا وبين ما سبق إلخ‏)‏ يمكن أن يفرق بأن ما سبق مصور فيما إذا صرحت بالتعويض بخلاف ما هنا فإنه إقرار لفعل الأب بدون تصريح قال في التتارخانية ولو أرسل إلى امرأة نافجة مسك أو طيبا، ثم قال كان من المهر فالقول له فإن وجهت هي إليه عوضا لذلك الطيب وحسبت أن زوجها وجهه هدية فلما ظهر الخلاف أرادت الرجوع هل لها ذلك قال لا؛ لأن نية العوض فاسدة وكانت هبة جديدة، ثم قال بعد نقل ما في الفتاوى السمرقندية وفي الخانية وقال أبو بكر الإسكاف رحمه الله إن صرحت حين بعثت أنها عوض فكذلك ا هـ‏.‏ لكن قاضي خان قد ذكر قبل قول الإسكاف ما نصه قالوا القول للزوج في متاعه؛ لأنه أنكر التمليك وللمرأة أن تسترد ما بعثت؛ لأنها تزعم أنها بعثت عوضا للهبة فإذا لم يكن ذلك هبة لم يكن ذلك عوضا وكان لكل واحد أن يسترد متاعه وقال أبو بكر الإسكاف إلخ وظاهره أن في المسألة قولين وظاهر كلام المؤلف عدم اشتراط التصريح به وعليه فقد يفرق بأن ما سبق مصور فيما إذا قصدت التعويض وما هنا فيما إذا لم تقصده هي أو الأب ويدل عليه أنه في فتح القدير بعدما ذكر ما نقله عنه المؤلف ذكر عبارة الفتاوى السمرقندية، ثم قال وفيما إذا بعث الأب بعد بعث الزوج تعويضا يثبت له حق الرجوع على الوجه الذي ذكر في فتاوى أهل سمرقند، وكذا البنت فيما أذنت في بعثه تعويضا ا هـ‏.‏ فعلم أن ما بعثه الأب من ماله أو من مالها بإذنها على وجه التعويض يثبت فيه الرجوع كما يثبت فيما بعثته هي والله أعلم‏.‏

‏(‏قوله ولو بعث إليها بقرة‏)‏ قال في النهر، وهذا قد يشكل على ما مر؛ لأنه المملك في هذه الحالة فكان أعرف بجهة التمليك، ولذا قال القاضي ينبغي أن يكون القول للزوج‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ تصوير المسألة على ما في العمادية التتارخانية وغيرهما امرأة ماتت فاتخذت والدتها مأتما فبعث زوج الميتة بقرة إلى أم المرأة فذبحتها إلى آخر ما هنا وبه يظهر جواب الإشكال فتدبر‏.‏

‏(‏قوله وإن قال اغزليه لنا‏)‏ أي لي ولك وقوله فهو له أي؛ لأنه يصير مستأجرا لها بجزء منه فهو مثل قفيز الطحان فلم تصح الإجارة ويكون لها أجر مثلها؛ لأنها غزلته على طمع أن لها منه حصة لا تبرعا‏.‏

‏(‏قوله كان للزوج أن يسترد ما دفع‏)‏ أي قائما أو هالكا؛ لأنه رشوة كذا في البزازية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيل لا يرجع إلخ‏)‏ حاصل القول الأول أنه يرجع مطلقا سواء شرط التزوج أو لا وسواء تزوجته أو لا‏.‏ وحاصل الثاني أنه يرجع في صورة ما إذا أبت وكان شرط التزوج أما إذا لم يشترط أو تزوجته مطلقا فلا رجوع له؛ لأن قوله إذا زوجت إلخ يفهم منه عدم الرجوع إذا لم يشترط بالأولى ويفهم من قوله وإن أبت إلخ أنه إن شرطه يرجع فصار حاصله ما قلنا وفي كلامه مخالفة لما في الفتح حيث قال وفي الخلاصة أنفق على معتدة الغير على طمع أن يتزوجها إذا انقضت عدتها فلما انقضت أبت إن شرط في الإنفاق التزوج يرجع زوجت نفسها أو لا؛ لأنه رشوة، والصحيح لا يرجع لو زوجت نفسها وإن لم يشرط لكن أنفق على هذا الطمع اختلفوا والأصح أنه لا يرجع إذا زوجت قاله الصدر الشهيد وقال الشيخ الإمام أنه يرجع عليها زوجت نفسها منه أو لا؛ لأنه رشوة واختاره في المحيط، وهذا إذا دفع الدراهم إليها لتنفق على نفسها‏.‏ أما إذا أكل معها فلا يرجع بشيء ا هـ‏.‏ ولم يذكر ما إذا أبت أن تتزوجه في فصل عدم الاشتراط صريحا إلا ما قد يتوهم من اقتصاره على قول الشهيد ومن بعده أنه يرجع إذا لم تتزوجه وحكي في فتاوى الخاصي فيما إذا أنفق بلا شرط بل للعلم عرفا أنه ينفق للتزوج ثم لم تتزوج به خلافا منهم من قال يرجع؛ لأن المعروف كالمشروط ومنهم من قال لا قال وهو الصحيح؛ لأنه إنما أنفق على قصده لا بشرطه ا هـ‏.‏ كلام الفتح والمفهوم منه أن الصحيح أنه لا يرجع فيما إذا تزوجته مطلقا شرط الرجوع أو لا ويرجع فيما إذا أبت مطلقا، وهذا هو المفهوم من العمادية أيضا وما ذكره المؤلف من القول الثاني مخالف لهما فلينظر من أين أخذه، وأما ما ذكره من القول الأول فهو موافق لإطلاق ما تقدم عن الشيخ الإمام الذي اختاره في المحيط‏.‏

‏(‏قوله ليس له في الاستحسان‏)‏ أي ليس للأب‏.‏

‏(‏قوله وقال قاضي خان وينبغي أن يكون إلخ‏)‏ قال في النهر، وهذا لعمري من الحسن بمكان

‏(‏قوله إذا جهز بنته‏)‏ أي الصغيرة مطلقا أو الكبيرة إن سلمه لها كما يعلم ما مر‏.‏

‏(‏قوله لكن هل هذا الحكم إلخ‏)‏ قال الرملي الذي يظهر ببادئ الرأي أنهما أي الأم والجد كذلك أما الأم فلما قدمه من قول القنية صغيرة نسجت جهازا من مال أمها وأبيها إلخ، وأما الجد فلقولهم الجد كالأب إلا في مسائل ليست هذه منها تأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وجزم في متن التنوير أن الأم كالأب في تجهيزها وعزاه في شرح المنح إلى فتاوى قارئ الهداية وفي شرح الدر المختار معزيا إلى شرح الوهبانية، وكذا ولي الصغيرة ولا يخفى شموله الجد وغيره‏.‏

‏(‏قوله سهو‏)‏ قال في النهر ليس كما قال بل أراد أنه بيان لحكم أنكحتهم ولا شك أن المهر من أحكامه

‏(‏قوله كما في الهداية‏)‏ نبه في الهداية على أن هذا الخلاف في الميتة أيضا، فقال‏:‏ وقد قيل في الميتة والسكوت روايتان والأصح أن الكل على الخلاف وجعل في الفتح ظاهر الرواية وجوب مهر المثل فيهما وقال وجه الظاهر أن النكاح معاوضة فما لم ينص على نفي العوض يكون مستحقا لها والميتة كالسكوت؛ لأنها ليست مالا عندهم فذكرها لغو وصحح المصنف أن الكل على الخلاف وهو خلاف الظاهر‏.‏

‏(‏قوله وفي مسألة الشفعة إلخ‏)‏ قال في الحواشي السعدية ولك أن تقول كذلك فيما نحن فيه بدل عن البضع، وإنما صير إليه للتقدير بها فليتأمل فجوابه يظهر من تقرير قاضي خان في شرح الجامع الصغير قال في النهر وأقول‏:‏ لا نسلم أنها هنا بدل عن منافع البضع إذ منافعه إنما قوبلت بالخنزير وبالإسلام تعذر أخذ القيمة لما مر فصير إلى مهر المثل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والذي قرره قاضي خان هو قوله ولأن قيمة الخنزير لها حكم عين الخنزير ولهذا لو أتاها بقيمة الخنزير قبل الإسلام أجبرت على القبول فكان وجوب قيمة الخنزير من موجبات تلك التسمية والإسلام يقرر حكم التسمية فإنما يستوفى بعد الإسلام ما ليس من موجبات تلك التسمية وهو مهر المثل أما قيمة الخمر ليست من موجباتها فتستوفى بعد الإسلام ا هـ‏.‏ والذي يظهر من هذا التقرير أن الجواب يؤخذ من قوله إن قيمة الخنزير لها حكم عينه وإنها من موجبات التسمية ففيه منع لكون المصير إليها للتقدير بخلاف مسألة الشفعة فإن القيمة فيها ليست من موجبات التسمية وحينئذ فمناط الفرق هذا تأمل وعليك بالتأمل في جواب النهر ويمكن أن يكون هذا مراده وارجع إلى ما مر في باب العاشر آخر الزكاة عند قوله عشر الخمر لا الخنزير‏.‏