فصل: باب الحضانة

باب ثبوت النسب

‏(‏قوله وقال أبو يوسف في الإملاء إلخ‏)‏ قال في الفتح وعبارة أبي يوسف في الأمالي على ما نقله الفقيه أبو الليث ينبغي في القياس أن يجب على الزوج مهر ونصف؛ لأنه قد وقع الطلاق عليها فوجب نصف المهر ومهر آخر بالدخول، قال‏:‏ إلا أن أبا حنيفة استحسن وقال لا يجب إلا مهر واحد؛ لأنا جعلناه بمنزلة الدخول من طريق الحكم فتأكد ذلك الصداق واشتبه وجوب الزيادة ا هـ‏.‏ وهذه العبارة للمتأمل لا توجب قوله بلزوم مهر ونصف بل ظاهرة في نفيه ذلك؛ لأن الاستحسان مقدم على القياس فلا يسوغ الرواية عنه بذلك ا هـ‏.‏

‏(‏قوله مع أنه نادر والوجه الظاهر هو المعتاد‏)‏ قال المقدسي في شرحه‏:‏ أقول‏:‏ ليس هو بأندر من تزوج المغربي المشرقية وإلحاق نسبها به فيحمل عليه وينجو به من حمل المسلم على الفساد وهو المواقعة والعقد معها‏.‏

‏(‏قوله واعلم أنه إذا كان الأصح‏)‏ رد على الزيلعي حيث قال وكان ينبغي أن يجب عليه مهران مهر بالوطء ومهر بالنكاح كما إذا تزوج امرأة في حال ما يطؤها كان عليه مهران إلخ‏.‏

‏(‏قوله يلزم كون ما ذكر مطلقا ومنسوبا‏)‏ كون بالرفع فاعل يلزم مضاف إلى اسمه وهو ما الموصولة، وقوله مطلقا ومنسوبا حالان من ما والمراد ذكر تارة غير معزو لأحد وتارة ذكر معزوا وقوله وقدمناه الضمير عائد على ما والواو للحال والجملة حالية معترضة بين اسم الكون وبين خبره وهو قوله مشكلا وقوله لمخالفته تعليل للزوم إشكال المذكور هذا وأجاب بعض الفضلاء عن الإشكال فقال الصواب في تصوير المسألة أن يقال أنه قال أولا‏:‏ تزوجتك ثم أولج وأمنى، وقالت‏:‏ قبلت في وقت واحد فكان الوطء حاصلا في صلب العقد غير متقدم عليه ولا متأخر عن وقوع الطلاق ا هـ‏.‏ أي‏:‏ بخلاف ما إذا وطئ أولا حراما ثم أجرى العقد قبل النزع فإنه لما سقط الحد بالعقد وجب مهر الوطء الأول والمهر الثاني وجب بالعقد الجاري حال وطئه وليس في تلك إلا المهر الذي حصل بالعقد فلا وجه لكلام الزيلعي ولا يقاس أحد الفرعين على الآخر‏.‏

‏(‏قوله إلا أن يلزم إثبات رجعة بالشك إلخ‏)‏ سنذكر عن الفتح توضيح هذا عند الكلام على شرح قول المصنف فلو نكح أمة فطلقها‏.‏

‏(‏قوله ولا فرق بينهما كما في البدائع إلا إذا أقرت إلخ‏)‏ أقول‏:‏ عبارة البدائع هكذا، فإن كانت آيسة فجاءت بولد، فإن كانت لم تقر بانقضاء العدة فحكمها حكم ذوات الأقراء سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا وإذا جاءت بولد إلى سنتين من وقت الطلاق ثبت نسبه من الزوج؛ لأنها لما ولدت علم أنها ليست بآيسة بل هي من ذوات الأقراء وإن كانت أقرت بانقضاء عدتها، فإن كانت أقرت به مفسرا بثلاثة أشهر فكذلك؛ لأنه لما تبين أنها ليست بآيسة تبين أن عدتها لم تكن بالأشهر فلم يصح إقرارها بانقضاء عدتها بالأشهر فالتحق إقرارها بالعدم وجعل كأنها لم تقر أصلا، وإن كانت أقرت به مطلقا في مدة تصلح لثلاثة أقراء، فإن ولدت لأقل من ستة أشهر منذ أقرت ثبت النسب وإلا فلا؛ لأنه لما بطل اليأس تعذر حمل إقرارها على الإقرار بالانقضاء بالأشهر لبطلان الاعتداد بالأشهر فيحمل على الإقرار بالانقضاء بالأقراء حملا لكلام العاقلة المسلمة على الصحة عند الإمكان ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما إذا أتت به لتمام السنتين فمشكل‏)‏ قال في النهر، وأما إذا جاءت به لتمام سنتين فعدم ثبوته منه كما هو ظاهر كلامه مخالف لما سيأتي من أن أكثر مدة الحمل سنتان ولرواية الإيضاح والإسبيجابي والأقطع من أنه يثبت إذا جاءت به لسنتين ومن ثم جزم الشارح بحمل كلامه على الأول‏.‏

‏(‏قوله فحينئذ يلزم كون الولد في بطن أمه أكثر من سنتين‏)‏ قال في النهر ممنوع بالحمل على جعل العلوق في حال الطلاق؛ لأنه حينئذ قبل زوال الفراش كما قرره قاضي خان وهو حسن، وفي الجوهرة أن قول القدوري بعدم ثبوت النسب فيما إذا جاءت به لسنتين سهو والمذكور في غيره من الكتب أنه يثبت والحق حمله على اختلاف الروايتين لتوارد المتون على عدم ثبوته كما قال القدوري؛ إذ قد جرى عليه المصنف هنا، وفي الوافي وهكذا صدر الشريعة وصاحب المجمع وهم بالرواية أدرى

‏(‏قوله بدليل جواز عدم تزوجها‏)‏ العبارة مقلوبة وحقها بدليل عدم جواز تزوجها‏.‏

‏(‏قوله وجوابه تسليم أن شبهة الفعل إلخ‏)‏ قال في النهر بعد ذكره هذا الجواب والذي في الفتح أن المذكور هناك إذا لم يدع شبهة، والمذكور هنا محمول على كونه وطئا بشبهة والأجنبية يثبت النسب بوطئها بشبهة فكيف بالمعتدة فيجب الجمع مثلا بأن يقال ينبغي أن يصرح بدعوى الشبهة المقبولة غير مجرد شبهة الفعل ثم قال والوجه أن لا يشترط غير دعواه؛ لأنه لم يشترط في الكتاب سواه ثم يحمل على مجرد الشبهة التي هي مجرد ظن الحل‏.‏

‏(‏قوله كغرابة ما نقله في المجتبى إلخ‏)‏؛ لأنه قد مر أنه لا يثبت نسبه إذا جاءت به لتمام السنتين للزوم أن يكون العلوق سابقا على الطلاق فيلزم أن يكون مكث الولد أكثر من سنتين فكيف يثبت عندهما بلا دعوة إذا جاءت به للأكثر قال بعض الفضلاء أقول‏:‏ الظاهر أن حكمه بالغرابة مبني على أنه فهم من الأكثر أكثر من السنتين وهو غير متعين بل المراد به أكثر مدة الحمل وهي السنتان وحينئذ يكون اختلاف عباراتهم مبنيا على اختلاف أبي يوسف مع صاحبيه ويرتفع التناقض فتأمل ا هـ‏.‏ ويؤيده ما مر عن النهر من أن الحق حمله على اختلاف الروايتين

‏(‏قوله لكن قيده في البدائع بأن تكون إلخ‏)‏ قال في النهر هذا لم أجده في البدائع أقول‏:‏ كأنه ساقط من نسخته فقد وجدته في النسخة التي عندي أيضا‏.‏

‏(‏قوله فحكمها في الوفاة ما هو حكمها في الطلاق‏)‏ وهو أنها إذا كانت آيسة ولم تقر بانقضاء العدة فحكمها حكم ذوات الأقراء إذا جاءت بولد إلى سنتين من وقت الطلاق ثبت نسبه وإن كانت صغيرة فإما أن تقر بانقضاء العدة بعد ثلاثة أشهر أو لا تقر، فإن لم تقر فإما أن تسكت أو تقر بالحبل وقد تقدم بيان ذلك آنفا وهو الذي ذكره في البدائع ومقتضاه أنها إذا لم تدع الانقضاء ولا الحبل أنه لا يثبت هنا إلا إذا جاءت به لأقل من تسعة أشهر كما في الطلاق‏.‏ ويخالفه ما قدمه المؤلف بقوله قيد المصنف بكونها مطلقة إلخ، وكذا قال الشارح الزيلعي الصغيرة إذا توفي عنها زوجها، فإن أقرت بالحبل فهي كالكبيرة يثبت نسبه إلى سنتين؛ لأن القول قولها في ذلك وإن أقرت بانقضاء عدتها بعد أربعة أشهر وعشر ثم ولدت لستة أشهر فصاعدا لم يثبت النسب منه، وإن لم تدع حبلا ولم تقر بانقضاء العدة فعندهما إن ولدت لأقل من عشرة أشهر وعشرة أيام يثبت النسب منه وإلا فلا وعند أبي يوسف يثبت إلى سنتين ثم ذكر بعده حكم الآيسة أنها إذا كانت معتدة عن وفاة فهي والتي من ذوات الأقراء سواء؛ لأن عدة الوفاة تكون بالأشهر في حق كل واحد منهما إذا لم تكن حاملا

‏(‏قوله وينبغي أن لا تشترط العدالة أيضا‏)‏ قال الشيخ علاء الدين في الدر المختار ونقل المصنف عن الزيلعي ما يفيد اشتراط العدالة ثم قال فقول شيخنا يعني صاحب البحر وينبغي أن لا تشترط العدالة مما لا ينبغي‏.‏ قلت وفيه أنه كيف يشترط العدالة في المقر اللهم إلا أن يقال لأجل السراية فتأمل وراجع‏.‏ ا هـ‏.‏ كلام الدر أي‏:‏ لأجل سراية ثبوت النسب إلى غير المقر، وهذا الجواب ظاهر لا يحتاج إلى التأمل والمراجعة قاله بعض الفضلاء

‏(‏قوله فكالمعتدة عن طلاق بائن‏)‏ أي‏:‏ فلا يثبت النسب إلا بأحد الأمور الأربعة المارة ولا تكفي شهادة القابلة‏.‏

‏(‏قوله لاحتمال أن يكون هو غير هذا المعين‏)‏ قال في الجوهرة إذا كان هناك حبل ظاهر وأنكر الزوج الولادة فلا بد أن يشهد بولادتها القابلة لجواز أن تكون ولدت ولدا ميتا وأرادت إلزامه ولد غيره ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وهو يصلح توفيقا لكلامهم إلخ‏)‏ قال في النهر للبحث فيه مجال فتدبره ا هـ‏.‏ وقال المقدسي في شرحه وأقول‏:‏ هذا التوفيق بعيد عن التحقيق؛ لأن الاشتراط إنما يكون لترتيب الأحكام الظاهرة أما مجرد زوال التهمة فلا ثمرة له ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ والأظهر أنهما قولان متغايران والذي قاله في التبيين هو الذي يدل عليه كلام الهداية آخرا، وكذا كلام الاختيار وصرح به في الجوهرة وقال المصنف في الكافي عند تقرير دليل الإمام بخلاف ما لو أقر الزوج بالحبل أو كان الحبل ظاهرا فإن النسب ثابت قبل الولادة والحاجة إلى تعيينه؛ لأن الخصم يقول لعله هلك فخرج ميتا أو مات بعد الخروج فلم يكن بد من تعيينه والتعيين يثبت بشهادة القابلة ا هـ‏.‏ فقوله والتعيين يثبت بشهادة القابلة صريح في أن ظهوره أو الإقرار به لا يفيد تعيينه بدون شهادة القابلة وعلى هذا مشى المحقق ابن كمال والمحقق ابن الهمام، وفي كافي الحاكم الشهيد وإن جحدت الورثة أن تكون هي ولدته لم يقبل على الولادة شهادة امرأة واحدة إذا لم يكن حبلا ظاهرا أو لم يكن الزوج أقر به في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد تقبل شهادة المرأة الواحدة إذا كانت حرة مسلمة ويثبت النسب وله الميراث، ولو كان الزوج أقر بالحبل ثم جاءت به لسنتين بعد موته وشهدت على ولادتها امرأة مسلمة حرة جازت شهادتها وكذلك لو كان حبلا ظاهرا قال أبو الفضل معنى قوله ثم جاءت به لسنتين بعد موته أنها جاءت بعد موته لسنتين من وقت إخباره رجل طلق ثلاثا أو طلاقا بائنا فجاءت بولد بعد الطلاق لسنتين أو أقل وجاءت بامرأة تشهد على الولادة والزوج منكر للولد والحبل لم يلزمه النسب حتى يشهد رجلان أو رجل وامرأتان في قول أبي حنيفة ويلزمه النسب في قولهما بشهادة المرأة وسواء كانت هذه المعتدة حرة مسلمة أو كتابية أو أمة في هذا الحكم ا هـ‏.‏ وفي فتاوى قاضي خان، وكذا المبتوتة والمطلقة طلاقا رجعيا إذا ادعت الولادة عند أبي حنيفة لا تثبت الولادة بشهادة القابلة إلا إذا كان الحبل ظاهرا أو كان الزوج أقر بالحبل‏.‏

‏(‏قوله وادعت أن حبلها كان ظاهرا‏)‏ لم يبين ما يكون به الحبل ظاهرا، وفي الشرنبلالية وظهور الحبل أن تأتي به لأقل من ستة أشهر كما في السراج، وقال الشيخ قاسم المراد بظهور الحبل أن تكون أمارات حملها بالغة مبلغا يوجب غلبة الظن بكونها حاملا لكل من شاهدها ا هـ‏.‏

‏(‏قوله؛ لأنه لا يلزم من تزوجها حاملا إثبات النسب إلخ‏)‏ عبارة الفتح؛ لأنه لا يلزم منه تزوجها حاملا بثابت النسب ليكون إقرارا بالفساد إلخ‏.‏

‏(‏قوله وذكر في الخلاصة في كتاب القضاء إلخ‏)‏ قال في النهر بعد نقله لخلاصة ما في الخلاصة فالتوجيه الأول أسلم

‏(‏قوله وبه اندفع ما أورد عليه‏)‏، فإن قيل‏:‏ ما ذكرتم ينتقض بمسائل‏:‏ أحدها‏:‏ ما لو قال لامرأتيه إحداكما طالق ثلاثا ولم يبين حتى ولدت إحداهما لأكثر من ستة أشهر من وقت الإيجاب ولأقل من سنتين منه فالإيجاب على إبهامه ولا تتعين ضرتها للطلاق ذكره في الزيادات‏.‏ وثانيها‏:‏ ما لو قال لها‏:‏ إذا حبلت فأنت طالق فولدت لأقل من سنتين من وقت التعليق لا يقع الطلاق، وكذا لو كان هذا في تعليق العتاق بالحبل‏.‏ وثالثها‏:‏ المطلقة الرجعية إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الطلاق لا يصير مراجعا، ولو كانت الحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات لثبتت هذه الأحكام أعني البيان والطلاق والرجعة قلنا الحوادث إنما تضاف إلى أقرب الأوقات إذا لم تتضمن إبطال ما كان ثابتا بالدليل أو ترك العمل بالمقتضى، أما إذا تضمن فلا فمتى عولت على ما قلنا، ثم استقريت المسائل وجدت الأمر عليه ففي ثبوت الطلاق في الصورتين الأوليين إبطال ما كان ثابتا بيقين فلا يعين، وفي الرجعة كذلك مع العمل بخلاف الدليل الدال على استكراه الرجعة بغير القول

‏(‏قوله ثبت نسبه بلا دعوة‏)‏؛ لأنه ولد معتدته لا مملوكته؛ لأنه لا يمكن حمله على أنها علقت به بعد الشراء؛ لأن ملكه لها لا يحلها له بعد الحرمة الغليظة حتى تنكح غيره بخلاف ما لو كانت حرمة خفيفة بأن طلقها بعد الدخول واحدة بائنة، فإذا شراها يحل له وطؤها؛ لأنها معتدة منه وعدتها منه لا تحرمها عليه، فإذا ولدت لأكثر من ستة أشهر احتمل كونه بعد الشراء فيضاف إليه؛ لأنه أقرب والحادث يضاف إلى أقرب أوقاته فيكون ولد مملوكته فلا يثبت بلا دعوة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الثانية لسنتين فأقل‏)‏ مخالف لما مشي عليه فيما مر من أن ولد معتدة البت لا يثبت إلا إذا أتت به لأقل من سنتين فينبغي أن يكون هنا كذلك كما قاله بعض الفضلاء وقد قدمنا عن النهر الخلاف في ذلك وأنه محمول اختلاف الرواية فيمكن أن يكون ما هنا محمولا على الرواية الأخرى تأمل‏.‏

‏(‏قوله وإن كان بائنا فلا بد إلخ‏)‏ أي‏:‏ بينونة خفيفة لما قدمه أن الغليظة لا يعتبر فيها وقت الشراء‏.‏

‏(‏قوله لما قدمه سابقا‏)‏ أي‏:‏ من قوله والبت لأقل منهما وإلا لا، فإنه مصرح بأنها لو جاءت المبتوتة به لأكثر من سنتين من وقت الطلاق لا يثبت النسب فأطلقه هنا اعتمادا على ما قدمه‏.‏

‏(‏قوله وحكم معتدة لم تقر إلخ‏)‏ عبارة الفتح وحكم معتدة عن بائن لم تقر بانقضاء عدتها ذلك ا هـ‏.‏ أي‏:‏ ثبوت النسب إلى سنتين بلا دعوة

‏(‏قوله ولم يبين مفهومه‏)‏ قال في النهر إنما لم يبينه استغناء بما مر من أنه مع الإقرار يشترط أن تأتي به لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار لا من وقت الشراء كما قال هنا

باب الحضانة

‏(‏قوله والحاضنة المرأة إلخ‏)‏ قال الرملي ولها شروط أن تكون حرة بالغة عاقلة أمينة قادرة وأن تخلو من زوج أجنبي وإن كان الحاضن ذكرا فشرطه أن يكون كذلك ما عدا الأخير، وهذا قلته منفردا به أخذا من كلامهم ولم أر أحدا ذكر هذه الشروط على هذه الكيفية على علمي الآن والله تعالى هو الموفق ا هـ‏.‏ قلت وينبغي أن يزيد بعد قوله حرة أو مكاتبة لو ولدها مثلها؛ لأن المكاتبة إذا ولدت في الكتابة فحضانته لها كما سيأتي وأن يزيد بعد قوله وأن تخلو من زوج أجنبي أو مبغض للولد كما سيأتي عن القنية تأمل وينبغي أن يزيد في الشروط وعدم ردتها إلا أن يقال يغني عنه قوله قادرة؛ لأنها تحبس وتضرب

‏(‏قوله ثم اعلم أن الحضانة حق الصغير إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ وهل هي حق من تثبت لها الحضانة أو حق الولد ‏؟‏ خلاف، قيل بالأول فلا تجبر إن هي امتنعت ورجحه غير واحد، وفي الواقعات وغيرها وعليه الفتوى، وفي الخلاصة‏.‏ قال مشايخنا‏:‏ لا تجبر الأم عليها وكذلك الخالة إذا لم يكن زوج؛ لأنها ربما تعجز عن ذلك وقيل بالثاني فتجبر واختاره أبو الليث وخواهر زاده والهندواني وأيده في الفتح بما في الحاكم لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل؛ لأنه حق الولد فأفاد أن قول الفقهاء جواب ظاهر الرواية، ثم قال في الفتح، فإن لم يوجد غيرها أجبرت بلا خلاف ا هـ‏.‏ وعلى هذا فما في الظهيرية قالت الأم لا حاجة لي به وقالت الجدة أنا آخذه دفع إليها؛ لأن الحضانة حقها، فإذا أسقطت حقها صح الإسقاط منها لكن إنما يكون لها ذلك إذا كان للولد ذو رحم محرم كما هنا أما إذا لم يكن أجبرت على الحضانة كي لا يضيع الولد كذا اختاره الفقهاء الثلاثة ا هـ‏.‏ ليس بظاهر وقد اغتر به في البحر فقال ما قاله الفقهاء الثلاثة قيده في الظهيرية بما إذا لم يكن للصغير رحم فحينئذ تجبر الأم كي لا يضيع الولد وأنت قد علمت أنه إذا لم يكن له أحد فليس من محل الخلاف في شيء ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لكن قيده في الظهيرية بأن لا يكون إلخ‏)‏ اعترضه في النهر بأن ما في الظهيرية واغتر به غير ظاهر لما في الفتح، فإن لم يوجد غيرها أجبرت بلا خلاف‏.‏

‏(‏قوله وذكر في السراجية‏)‏ قال في المنح الظاهر أنه أراد بها فتاوى سراج الدين قارئ الهداية ونصها سئل‏:‏ هل تستحق المطلقة أجرة بسبب حضانة ولدها خاصة من غير رضاع له فأجاب نعم تستحق أجرة على الحضانة، وكذا إذا احتاج إلى خادم يلزم به ا هـ‏.‏ ويحتمل أنه أراد بها الفتاوى السراجية المشهورة لكني لم أقف على ذلك في بابه بنسختي والعلم أمانة في أعناق العلماء ا هـ‏.‏ وأقول‏:‏ بل مراده فتاوى قارئ الهداية فإنه في النفقات عزاه إليها صريحا، وفي الشرنبلالية فعلى هذا يجب على الأب ثلاثة‏:‏ أجرة الرضاع وأجرة الحضانة ونفقة الولد ا هـ‏.‏ وقال الرملي ولم يذكر هل أجرة الحضانة على الأب أم في مال الصغير إذا كان له مال ولم يذكر بعد موت الأب إذا طلبت أجرة الحضانة من مال الولد إذا كان له مال أو ممن تجب نفقته عليه إذا لم يكن له مال هل تجاب إلى ذلك أم لا ولم أره في غير هذا الكتاب صريحا لكن المفهوم من كلامهم أن الأم لا تستحق أجرة الحضانة في مال الصغير عند عدم الأب لوجوب التربية عليها حتى تجبر إذا امتنعت كما أفتى به الفقهاء الثلاثة بخلاف الرضاع حيث لا تجبر وهو الفارق بين المسألتين حتى جاز أن يفرض أجرة الرضاع في مال الصبي لأمه على قول كما سيأتي في النفقات‏.‏ ولذا قال في جواهر الفتاوى سئل قاضي القضاة فخر الدين خان عن المبتوتة هل لها أجرة الحضانة بعد الفطام قال‏:‏ لا لكن صرح قارئ الهداية في فتاواه باستحقاقها ذلك إذا لم تكن منكوحة أو معتدة على الأب والظاهر أن علة الأول الوجوب عليها ديانة وعلة الثاني أنها إذا حضنته فقد حبست نفسها في تربيته فيجب لها على الأب ما يقوم مقام الاتفاق عليها وهو أجرة الحضانة وإن وجبت عليها ديانة، فإذا لم يكن له أب فهي الأحق بتربيته فلا تطلب أجرة من ماله ولا ممن هو دونها في ذلك فتأمل وراجع وإذا كان للصغير مال لها أن تمتنع من حضانته فيستأجر له حاضنة بماله غيرها، وكذا لو كان الأب موجودا وللصغير مال فللأب أن يجعل أجرة الحضانة من ماله فيرجع الأمر إلى أن الصغير إذا حضنته أمه في حال النكاح أو في عدة الرجعي أو البائن في قول لا تستحق أجرة لا من مال الصغير ولا على الأب، والثاني مصرح به والأول تفقه‏.‏ ويفرق بينها وبين الرضاع بأنه من باب النفقة وهي على الأب إذا لم يكن للصغير مال وإلا ففي ماله بخلافها فإن الحضانة حقها ولا تستوجب على إقامة حقها أجرة وكذلك الحكم لو لم يكن له أب وله مال فحضنته وطلبت الأجرة من ماله ولم أره أيضا كما ذكرته أولا والذي يظهر وجوبها في ماله وإن ألحقنا الحضانة بالرضاع قلنا باستحقاق ذلك وبجوازه في مال الصغير وإن كان له أب، وأما إذا لم يكن له مال ولا أب فلا كلام في جبرها حيث لم يكن له من يحضنه غيرها‏.‏ هذا وقد رأيت في كتب الشافعية مؤنة الحضانة في مال المحضون إن كان له مال وإلا فعلى من تجب عليه نفقته وعلى ما أجاب به قارئ الهداية من استحقاقها الأجرة إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة لا يبعد أن يكون مذهبنا كمذهب الشافعية وتكون كالرضاع هذا هو السابق للأفهام ويتعين القطع به ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

‏(‏قوله ما لم تفعل ذلك‏)‏ أي‏:‏ ما لم يثبت فعله عنها كذا في النهر ولكن الذي في النسخ ما لم تعقل بالعين والقاف، وقال الرملي قد تصحف على صاحب النهر قوله‏:‏ تعقل بالعين والقاف بيفعل بالفاء والعين وهو مما يفسد المعنى فتأمل‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يراد بالفسق في كلامهم هنا الزنا‏)‏ قال في النهر في قصره على الزنا قصور؛ إذ لو كانت سارقة أو مغنية أو نائحة فالحكم كذلك وعلى هذا فالمراد فسق يضيع الولد به ا هـ‏.‏ وهذا بناء على أن قول المؤلف ونحوه بالجر عطفا على الخروج ويمكن أن يكون مرفوعا عطفا على الزنا فيئول إلى ما في النهر فتأمل‏.‏ ثم رأيته في حاشية الرملي قال كيف القصر وقد قال ونحوه بعد قوله المقتضي لاشتغال الأم عن الولد ا هـ‏.‏ وفي منح الغفار واعلم أن الذي وقع في كلام المحقق الكمال في شرح الهداية وغيره قوله ولا للفاسقة وهو بإطلاقه ينتظم جميع أنواع الفسق الصادق بترك الصلاة لكن حمله شيخنا في بحره على الفسق بالزنا لاشتغال الأم عن الولد بالخروج من المنزل مستظهرا عليه بأن الذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان فالفاسقة المسلمة بالأولى ا هـ‏.‏ فتبعته لكن عندي في الاستدلال عليه بما ذكر نظر؛ لأن الذمية إنما تفعل ما تفعل مما يوجب الفسق عندنا على جهة اعتقاده دينا لها فكيف يلحق بها الفاسقة المسلمة فالذي يظهر إجراء كلام الكمال على إطلاقه كما هو مذهب الشافعي رضي الله تعالى عنه من أن الفاسقة، ولو بترك الصلاة لا حضانة لها ا هـ‏.‏ كلام المنح قال بعض الفضلاء‏:‏ وبعدما علمت أن المناط هو الضياع حققت أن بحث صاحب المنح لا حاصل له

‏(‏قوله كما سيأتي‏)‏ أي في الباب الآتي في شرح قول المصنف وهي أحق بعدها ما لم تطلب زيادة

قول المصنف ومن نكحت غير محرم سقط حقها‏)‏ قال الرملي يعني محرمه النسبي لا الرضاعي فإنه كالأجنبي في سقوط حضانتها به فكان ينبغي أن يقول غير محرمه الرحم تأمل

‏(‏قوله كالأم إذا تزوجت بأجنبي عنه‏)‏ قال الرملي سواء دخل بها أو لم يدخل؛ لأن التزوج اسم للعقد ولا يتوقف السقوط على الدخول‏.‏

‏(‏قوله والذي يظهر الأول إلخ‏)‏ قال الرملي بل الذي يظهر الثاني لقولهم يطعمه نزرا وينظر إليه شزرا، وهذا مفقود في الأجنبي عن الحاضنة والحديث قد غياه بغاية وهي التزوج فيستمر الحق إلى وجوده ولم يوجد تأمل‏.‏ ثم رأيت صاحب النهر قال بعد نقله لما في البحر أقول‏:‏ الظاهر عدم سقوطها للفرق البين بين زوج الأم والأجنبي ا هـ‏.‏

‏(‏قوله يعني إن لم يكن للصغير أحد إلخ‏)‏ قال الرملي أو كان له أحد من محارمه من النساء إلا أنه ساقط الحضانة فإنه كالمعدوم‏.‏

‏(‏قوله فإنه يدفع إليهم الغلام‏)‏؛ لأن عدم المحرمية مع اتحاد الجنس لا يخاف منه الفتنة ومقتضى هذا أن تدفع الأنثى إلى بنت العم للعلة المذكورة لكنه خلاف إطلاقه السابق في ذوات الأرحام فتأمل‏.‏ بقي هنا فائدة وهي أنه لو كان للغلام ابنا عم أحدهما زوج أمه وليس له غيرهم فالظاهر أنه لا يسقط حق الأم وإن كان زوجها أجنبيا عن الغلام؛ لأن ابن العم الآخر كذلك‏.‏

‏(‏قوله لكن ينبغي أن يكون إلخ‏)‏ قال الرملي هذا البحث مردود لتعليلهم بأن أولاد الأعمام غير محارم للصغير وأنه لا حق لغير المحرم في حضانتها ولعل الوجه فيه أنه لو ثبت له ذلك كانت عنده إلى أن تشتهى فتقع الفتنة فحسم من أصله تأمل‏.‏ هذا ولا شاهد له بما في غاية البيان؛ لأن جواز ضمها لابن العم لا لكونه مستحقا للحضانة بل لأصلحيته لضمها وإلا لم يكن الاختيار للقاضي والكلام في استحقاقها لا في جواز الدفع له عند عدم من يستحقها هذا ويجب أن يقيد كلام التحفة بما إذا لم يكن هناك من ذوي الأرحام بالمعنى المراد من يستحق الحضانة، أما إذا كان كالأخ لأم تدفع إليه لا إلى ابن العم، ولو رآه أصلح حيث لم يكن الأخ لأم فاسقا وهي حادثة الفتوى ويشترط البلوغ فيمن يحضن الولد؛ لأن الحضانة من باب الولاية كما صرح به ابن ملك في شرح المجمع وغيره والصغير ليس من أهل الولاية كما صرح به في الأشباه والنظائر ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي البدائع وقال محمد إن كان للجارية ابن عم وخال وكلاهما لا بأس به في دينه جعلها القاضي عند الخال؛ لأنه محرم فكان أولى والأخ لأب أحق من الخال؛ لأنه عصبة وأقرب‏.‏

‏(‏قوله يدفع إلى الأخ لأم إلخ‏)‏ ذكر في الفتاوى الهندية أن أبا الأم أولى من الأخ لأم والخال

‏(‏قوله لم ينزع منها بل يضم إلى ناس من المسلمين‏)‏ ليس في الفتح والنهر قوله لم ينزع منها وأيضا فظاهر أنه يضم إلى ناس من المسلمين أن ينزع منها إلا أن يكون المعنى يضم إليهم عندها تأمل

‏(‏قوله وإن كانت ثيبا مخوفا عليها إلخ‏)‏ عبارة التنوير وشرحه الدر وإن لم يكن لها أب ولا جد ولكن لها أخ أو عم فله ضمها إن لم يكن مفسدا وإن كان مفسدا لا يمكن من ذلك، وكذا الحكم في كل عصبة ذي رحم محرم منها، فإن لم يكن لها أب ولا جد ولا غيرهما من العصبات أو كان لها عصبة مفسد فالنظر فيها إلى الحاكم، فإن كانت مأمونة خلاها تنفرد بالسكنى وإلا وضعها عند امرأة أمينة قادرة على الحفظ بلا فرق في ذلك بين بكر وثيب؛ لأنه جعل ناظرا للمسلمين ذكره العيني وغيره انتهت قال بعض الفضلاء وهو المذكور في الشارح الزيلعي قال الشلبي وينبغي العمل به لا سيما في هذا الزمن والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله والذي يظهر عدم إلخ‏)‏ قال في النهر والظاهر أن المراد بالسفر هنا اللغوي الذي هو قطع المسافة لا الشرعي؛ إذ لا يشترط أن يقصد مسيرة ثلاثة أيام غير أنها لو قربت بحيث يتمكن من مطالعة ولده ويرجع إلى وطنه في يومه جاز لها النقل‏.‏

‏(‏قوله والعبارة الصحيحة إلى قوله وهي واردة على المصنف‏)‏ قال الرملي قوله إلا إذا انتقلت إلخ مخالف لإطلاق المتون قاطبة وفيه إضرار بالأب فيمنع عنه ولم نر هذا لغيره بل كلامهم مصرح بخلافه ا هـ‏.‏ قلت يجاب بأن مراد المؤلف بالقرية القريبة من المصر بقرينة قوله وليس فيه ضرر بالأب نعم يبقى الاعتراض عليه في تركه الأمرين اللذين شرطهما المصنف في المتن فالعبارة الصحيحة لها الخروج بالولد من بلده إلى بلدة هي وطنها وقد نكحها فيها ومن قرية إلى مصر قريبة مطلقا وإلا فلا كإخراجه إلى دار الحرب إلا إذا كانا حربيين‏.‏

‏(‏قوله وقيد بالمطلقة‏)‏ قال الرملي والظاهر أن المتوفى عنها زوجها كالمطلقة في ذلك فلا تملك ذلك بلا إذن الأولياء لقيامهم مقام الأب وما فيه إضرار بالولد ظاهر المنع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكذا الأب إذا أراد أن يخرجه إلى مثل ذلك‏)‏ أي‏:‏ إذا أراد أن يخرجه من قرية إلى قرية له ذلك ما لم يقطعه من أمه إذا أرادت أن تبصره كل يوم وقوله وليس له أن يخرجه من المصر إلى القرى إلخ أي‏:‏ لتضرره بتخلقه بأخلاق أهل القرى نظير ما مر فيما لو أرادت إخراجه إليها بدون إذن أبيه، وفي النهر قيد بالأم؛ لأن الأب ليس له إخراج الولد من بلد أمه ما بقي حق الحضانة لها وقيده في الحاوي القدسي بغير القريب أما المكان القريب الذي لا يقطعه عنها إذا أرادت أن تنظر ولدها كل يوم فإنه يجوز كما في جانبها وهو حسن ا هـ‏.‏ وفيه نظر؛ لأن ما في الحاوي لا يدل على أنه فيما إذا كان حق الحضانة لها وإذا كان حق الحضانة لها ليس له أخذه منها وهو في بلدها فكيف إذا أراد إخراجه فإن في ذلك إبطال حقها فيها كما لا يخفى فيتعين حمله على ما إذا لم يكن لها حق الحضانة كما يفيده كلام المؤلف‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الفتاوى السراجية‏)‏ أي‏:‏ المنسوبة إلى الشيخ سراج الدين قارئ الهداية شيخ الكمال ابن الهمام وهذه غير الفتاوى السراجية التي ينقل عنها في التتارخانية‏.‏

باب النفقة

‏(‏قوله بالزوجية والقرابة والملك‏)‏ مخالف لما في البدائع حيث قال‏:‏ وأما أسباب وجوب هذه النفقة أي نفقة الزوجية، فقال أصحابنا بسبب وجوبها استحقاق الحبس الثابت بالنكاح للزوج عليها، وقال الشافعي السبب الزوجية وهي كونها زوجة له ويبتنى على هذا الأصل أنه لا نفقة على مسلم في نكاح فاسد لانعدام سبب الوجوب وهو حق الحبس الثابت للزوج عليها بسبب النكاح؛ لأن حق الحبس لا يثبت في النكاح الفاسد، وكذا النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة، وكذا في عدة منه وإن ثبت حق الحبس؛ لأنه لم يثبت بسبب النكاح لانعدام حقيقته وإنما يثبت لتحصين الماء؛ ولأن حال العدة لا يكون أقوى من حال النكاح ا هـ‏.‏ ملخصا وسيأتي من المؤلف الكلام على النكاح الفاسد في آخر هذه المقولة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أطلق في الزوجة إلخ‏)‏ قال الرملي سيأتي أن الصغيرة التي لا توطأ لا نفقة لها فاستغنى عن استثنائها به تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بشرط أن يكون للصغير مال إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية قال قاضي خان وإن كانت كبيرة وليس للصغير مالا تجب على الأب نفقتها ويستدين الأب عليه، ثم يرجع على الابن إذا أيسر أقول‏:‏ هذا إذا كان في تزويج الصغير مصلحة ولا مصلحة في تزويج قاصر ومرضع بالغة حد الشهوة وطاقة الوطء بمهر كثير ولزوم نفقة يقررها القاضي تستغرق ماله إن كان أو يصير ذا دين كثير، ونص المذهب أنه إذا عرف الأب بسوء الاختيار مجانة أو فسقا فالعقد باطل اتفاقا، صرح به في البحر وغيره وقدمه المصنف في باب الولي ا هـ

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر ما في الذخيرة إلخ‏)‏ أقول‏:‏ عبارة الذخيرة البرهانية وإن كان يعني الزوج حاضرا أو كان صاحب مائدة فالقاضي لا يفرض لها النفقة وإن طلبت؛ لأنها متعنتة في طلب النفقة؛ لأن الرجل إذا كان بهذه الصفة ينفق على من ليس عليه نفقته فلا يمتنع من الإنفاق على من عليه نفقته فلا يفرض لها القاضي إلا إذا ظهر للقاضي أنه يضر بها ولا ينفق عليها فحينئذ يفرض لها النفقة وإن لم يكن الزوج صاحب مائدة فالقاضي يفرض لها النفقة كل شهر‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو كما ترى لا يدل على ما ادعى والذي يدل كلامه عليه أنه إذا ظهر للقاضي تعنتها بأي طريق من الطرق لا يفرض من غير أن يكون إنفاقه على من لا يجب عليه إنفاقه شرطا وذلك لا يتوهمه ذو فهم مع قوله إلا إذا ظهر للقاضي أنه يضر بها تأمل رملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فهي وإن ملكتها بالفرض لم تتصرف‏)‏ أي ليس لها التصرف فيها بالإنفاق وإنما الإنفاق له‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقوله عليه السلام لامرأة أبي سفيان‏)‏ لم يذكر لفظ الحديث هنا وذكره في البدائع أول الباب وهو أنه عليه الصلاة والسلام‏:‏ «قال لهند امرأة أبي سفيان‏:‏ خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف»‏.‏ وفي فتح القدير معزيا إلى الصحيحين‏:‏ «أن هند بنت عتبة قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من النفقة ما يكفيني ويكفي بني إلا ما أخذت من ماله بغير علمه، فقال عليه السلام خذي من ماله ما يكفيك ويكفي بنيك»

‏(‏قوله‏:‏ وإن كان معسرا وهي موسرة إلخ‏)‏ قال الرملي فلو اختلفا فادعى الإعسار وهي الإيسار قال في الخانية في باب النفقة فإن قال الرجل أنا معسر وعلي نفقة المعسرين كان القول قوله إلا أن تقيم المرأة البينة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قالوا يعتبر في الفرض الأصلح والأيسر إلخ‏)‏ أقول‏:‏ الذي مشى عليه في الاختيار والملتقى وغيرهما التقدير بشهر بلا تفصيل وذكره في الذخيرة أنه ذكره محمد، ثم قال‏:‏ وقال شمس الأئمة السرخسي في شرحه ما ذكره محمد إن ما ذكره محمد من أن النفقة تفرض لها شهرا فشهرا ليس بتقدير لازم وإنما ذلك بناء على عادتهم وبعض المتأخرين من مشايخنا قالوا يعتبر في ذلك حال الزوج فإن كان محترفا إلخ؛ لأن الأداء كان على الدهاقين إنما يتيسر عند إدراك الغلة في كل سنة وعلى التاجر عند اتخاذ غلة الحوانيت وغيرها في كل شهر وعلى المحترف بالاكتساب كل يوم ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر كلامهم إلخ‏)‏ هذا خلاف ظاهر ما نقلناه عن الذخيرة من أن المتيسر على الدهاقين عند إدراك الغلة في كل سنة إلخ فإنه ظاهر في أنه يمهل إلى وقت إدراك الغلة في آخر السنة، ثم يدفع كل سنة في آخرها كما لا يخفى، ولو كان المراد التعجيل لم يكن فيه تخفيف على الدهاقين، بل الأخف عليه كل شهر أو كل أسبوع فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وصرح به في التجنيس في نفقة الشهر إلخ‏)‏ أقول‏:‏ المدعي كون الخيار للزوج وما استدل به عليه من كلام التجنيس مفيد أن الخيار لها لا له وكون الخيار لها ينافي كونه للزوج فتأمل لكن كلام التجنيس لا ينافي ما مر؛ لأن المراد به أنه لو اختار نفقة كل شهر بشهره لا أكثر فالخيار له حيث كان فيه تخفيف عليه فإذا رضيت منه بأخذ كل يوم بيومه فلها ذلك؛ لأنه أخف عليه من الشهر تأمل

‏(‏قوله‏:‏ فإن قلت إذا شرط عليها إلخ‏)‏ قال في النهر واعلم أنه لو شرط في العقد أن النفقة تموين كان الشرط غير لازم، ولو حكم بموجب العقد حاكم يرى ذلك عرف ذلك من مارس كتبهم بقي أنه لو حكم الحنفي بفرضها دراهم واستوفى ما لا بد منه هل للشافعي أن يحكم بالتموين بعد ذلك قال الشيخ قاسم في موجبات الأحكام بعد ما ذكر صورة سجل النفقة قلت هذا دليل لما أقول‏:‏ من أنه ليس للشافعي ذلك بناء على أن الزوجية والقرابة سبب لوجوبها بشرطها وإن كان يوم سببا لنفقته أيضا وأن القضاء يعتمد السبب الأول وتبدل الحال والسعر ونحو ذلك يعتمد السبب الثاني ا هـ‏.‏ وعلى هذا لو حكم الشافعي بالتموين ليس للحنفي أن يحكم بخلافه، وهذا من الحوادث المهمة فليحفظ وفي البحر من القضاء فإن قلت هل تقدير القاضي النفقة حكم منه قلت هو حكم وطلب التقدير بشرطه دعوى فقد وجد بعد الدعوى والحادثة ويدل عليه ما في نفقات خزانة المفتين، وإذا أراد القاضي أن يفرض النفقة يقول فرضت عليك نفقة امرأتك كذا وكذا أو يقول فرضت عليك النفقة مدة كذا يصح وتجب على الزوج حتى لا تسقط بمضي المدة؛ لأن نفقة الزمان المستقبل تصير واجبة بقضاء القاضي حتى لو أبرأت بعد الفرض صح فإن قلت إذا فرض لها كل يوم أو كل شهر هل يكون قضاء بالجميع ما دامت في العصمة قلت نعم ما لم يمنع مانع بدليل ما في الخزانة فرض كل شهر عشرة فأبرأته من نفقتها برئ من نفقة الشهر الأول فإذا مضى شهر فأبرأته من نفقة ما مضى وما يستقبل برئ مما مضى ومن شهر مما يستقبل وتمامه فيها ا هـ‏.‏ قلت سيأتي هذا عند قول المصنف ولا تجب نفقة مضت إلا بالقضاء أو الرضا‏.‏

‏(‏قوله وفي نفقات الخصاف لو كفل إلخ‏)‏ قال الرملي سيأتي بحث الكفالة بالنفقة في شرح قوله ولا تجب نفقة مضت إلا بالقضاء أو الرضا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يذكر الخف والمكعب إلخ‏)‏ قال الرملي وعليه خف لجاريتها أو المكعب كما في التتارخانية عن الذخيرة وفي جامع الفصولين وهنا مسألة عجيبة وهو أنه لا يجب على الزوج خفها ويجب خف أمتها؛ لأنها منهية عن الخروج لا أمتها ا هـ‏.‏ ومثله في كثير من الكتب وسيصرح هذا الشارح بها في قوله ولخادم ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وذكر في النهر أن التعليل المذكور يعين كون المراد بالملحفة غطاء الليل

‏(‏قوله فبالأولى أن لا يلزمها أن تفرش متاعها إلخ‏)‏ قال في النهر لكن قدمنا عنه في باب المهر معزيا إلى المبتغى أنها لو زفت إليه بلا جهاز يليق به فله مطالبة الأب بما دفعه من الدراهم والدنانير إلا إذا سكت ا هـ‏.‏ وعلى هذا فإذا زفت إليه به لا يحرم عليه الانتفاع به وفي عرفنا يلتزمون كثرة المهر لكثرة الجهاز وقلته لقلته ولا شك أن المعروف كالمشروط فينبغي العمل بما مر‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال بعض الفضلاء قال الحموي بعد نقله وفيه نظر؛ لأن ما في المبتغى ضعيف كما اعترف به هو في باب المهر والعرف إنما يعمل به إذا كان عاما فالحق ما في البحر ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وأراد بالزوجة إلخ‏)‏ في الفتاوى الهندية ولا نفقة في النكاح الفاسد ولا في العدة منه، ولو كان النكاح صحيحا من حيث الظاهر فرض القاضي لها النفقة وأخذت ذلك شهرا، ثم ظهر فساد النكاح بأن شهد الشهود أنها أخته من الرضاع وفرق القاضي بينهما رجع الزوج على المرأة بما أخذت، وأما إذا أنفق بلا فرض القاضي النفقة لم يرجع عليها بشيء كذا ذكر الصدر الشهيد في شرح أدب القاضي كذا في الذخيرة وأجمعوا أن في النكاح بغير شهود تستحق النفقة كذا في الخلاصة ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والظاهر أن الصواب لا تستحق إذ لا شك أن النكاح بلا شهود فاسد والنفقة إنما تستحق بالاحتباس ولا احتباس في الفاسد كما قدمناه أول هذا الباب عن البدائع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأشار المصنف إلى أن شرط وجوب النفقة تسليم المرأة إلخ‏)‏ أما إذا لم تسلم نفسها إليه وقت وجوب التسليم فلا تجب النفقة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلا إذا استدانت إلخ‏)‏ قال الرملي الكلام في الوجوب لا في إسقاط ما وجب ولا شبهة في أن الناشزة لا تجب نفقتها مطلقا فكلام المختصر على إطلاقه وكلام هذا الشارح فيه نظر ظاهر تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قلت وبهذا عرف جواب واقعة إلخ‏)‏ هو من كلام المجتبى قال في النهر وفيه نظر سيأتي إيضاحه

‏(‏قوله‏:‏ مع أنه سيأتي أن القابلة لها الخروج‏)‏ قال الرملي قيده في الخانية بإذن الزوج، وأما بدون إذنه فلا فانظره في هذا الشرح في شرح قوله ولهم النظر والكلام معها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقال الشافعي لها النفقة‏)‏ قال الرملي أي قاله في القديم أما في الجديد فمذهبه كمذهبنا فاعلم ذلك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كذا في الخانية‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ والزيلعي وكثير من الكتب ا هـ‏.‏ وانظر ما قدمناه أول الباب عن الشرنبلالية، وكذا ما سيذكره المؤلف عن الخلاصة في شرح قول المصنف ولأبويه وأجداده وجداته‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فتصدق في حق نفسها‏)‏ أي تصدق أنها حبلى في حق نفسها مع حمل أمرها على الأصلح وهو كونها حبلى من زوج سابق فترد نفقة ستة أشهر ولا تصدق في حق الزوج فلا يفسد النكاح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وذكر في مآل الفتاوى أنه إذا خيف إلخ‏)‏ وفي التتارخانية فإن ماطلها بالنفقة وسألت القاضي أن يفرض لها نفقة فعل ذلك ويكون ما اجتمع عليه من النفقة بعد الفرض دينا مع الصداق فيستديم الحبس إلى أن يوفي الكل فإن قال الزوج للقاضي احبسها معي فإن لي موضعا في الحبس خاليا فالقاضي لا يحبسها معه، ولكنها تصير في منزل الزوج ويحبس الزوج هكذا ذكر هنا وذكر في الدعاوى والبينات في قسم الفتاوى من أدب القاضي أن يحبسها؛ لأنها إذا حبس زوجها ولم تحبس تذهب حيث تريد، وقيل للقاضي أن يقول لها إذا أرادت حبس الزوج لو حبست زوجك حبستك معه وإلا فلا وعلى التقديرين جميعا يقع الأمن من ذهابها أينما تريد‏.‏ ا هـ‏.‏ وانظر هل ذلك خاص فيما إذا حبسته هي أو مثله ما إذا حبسه غيره‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعليه يحمل ما في المختصر‏)‏ قال في النهر أنت خبير بأن ما في الكتاب ظاهر في أن المريضة لا نفقة لها حيث لم تزف إليه سواء كان يمكنها الانتقال إليه أو لا، وهذا برواية الثاني أليق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إذ لا بد لها منه إلخ‏)‏ قال الرملي يعلم منه أنها إذا مرضت وجب عليه إخدامها ولم أره صريحا وإن علم من كلامهم، ثم نقله عن كتب الشافعية وإن كانت أمة، وقال وهو مقتضى قواعد مذهبنا ا هـ‏.‏ قلت هذا ظاهر على خلاف ظاهر الرواية الآتي أما على ظاهر الرواية من اشتراط كون الخادم مملوكا لها فلا فإنه إذا لم يكن مملوكا لها لا نفقة له على الزوج وإن كانت محتاجة إليه كما يعلم من قول المؤلف وأطلق المصنف في الخادم تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وظاهر الرواية عن أصحابنا الثلاثة إلخ‏)‏ عبارة الذخيرة هكذا قال وإن لم يكن للمرأة خادم لا يفرض نفقة الخادم على الزوج في ظاهر الرواية عن أصحابنا الثلاثة؛ لأن استحقاقها نفقة الخادم باعتبار ملك الخادم فإذا لم يكن لها خادم كيف تستوجب نفقة الخادم وهو نظير القاضي إلخ أقول‏:‏ وهذه العبارة ليست نصا في اشتراط كون الخادم ملكا لها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فيه نظر‏)‏ قال الرملي لو قال فيه قصور لكان أولى على أنه يجاب عنه بأنه جرى على الغالب في اتخاذ النساء الخادم من جنس الجواري لا أنه قيد، تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقال أبو يوسف يفرض لخادمين إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ م، وعن أبي يوسف في رواية أخرى يعني غير رواية الخادمين أن المرأة إذا كانت فائقة بنت فائق زفت إلى بيت زوجها مع خدم كثيرة استحقت نفقة الخدم كلها على الزوج فإن قال الزوج لامرأته لا أنفق على أحد من خدمك، ولكن أعطي خادما من خدمي ليخدمك فأبت المرأة لم يكن للزوج ذلك ويجبر على نفقة خادم واحد من خدام المرأة ا هـ‏.‏ من التتارخانية‏.‏ أقول‏:‏ فأشار بقوله بنت فائق إلى أن المعتبر حالها في بيت أبيها لا حالها الطارئ عليها في بيت الزوج تأمل ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قال الفقيه أبو الليث إلخ‏)‏ في البدائع وذكر الفقيه أبو الليث أنها إذا كانت بها علة لا تقدر على الطبخ والخبز أو كانت من بنات الأشراف لا تجبر فأما إذا كانت تقدر على ذلك وهي ممن تخدم نفسها تجبر على ذلك

‏(‏قوله‏:‏ فبقي على الأصل من اعتبار حاله‏)‏ قال في النهر فيه نظر إذ لو اعتبر فيه لوجب عليه نفقة لها إذا كان موسرا وهي فقيرة، وقد علمنا أنها لا تجب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فشمل الأنواع الثلاثة‏)‏ أي المأكول والكسوة والسكنى

‏(‏قوله‏:‏ بمعنى فقره‏)‏ الذي في الفتح فقده بالدال لا بالراء وهو الظاهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الأول أنه ليس مذهب الشافعي‏)‏ قال السيد أبو السعود في حاشية مسكين نقل شيخنا عن الرملي في شرح المنهاج أن والده أفتى بعدم الفسخ فيما إذا تعذر تحصيل النفقة لغيبته وإن طالت وانقطع خبره قال فقد صرح في الأم بأنه لا فسخ ما دام موسرا وإن انقطع خبره وتعذر استيفاؤها من ماله إلخ فقوله موسرا ظاهر في الفسخ عند عجزه وحينئذ يتجه ما ذكره شراح الهداية في الرد على الشافعي، ثم قال فالحاصل أنه استفيد من شرح الغاية القصوى أن الاختلاف في الفسخ أي عند الشافعية وأن الأظهر عدمه بالنسبة لما إذا لم ينفق عليها حال غيبته والحال أن له قدرة على أداء النفقة فإن عجز فلا اختلاف في الفسخ حينئذ وعلى هذا فلا فرق في الفسخ بالعجز بين حضوره وغيبته خلافا لما فهمه في الدرر من أن الفسخ حال غيبته غير منوط بالعجز، بل بترك الإنفاق مع القدرة وليس كذلك ا هـ‏.‏ ما في حاشية أبي السعود، والحاصل أن التفريق حال حضرته وحال غيبته جائز عند الشافعي إذا ثبت عجزه والأول اعتبره مشايخنا مجتهدا فيه دون الثاني ويصح القضاء بالأول وتنفيذه دون الثاني‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بعد فرض القاضي‏)‏ هذا القيد يظهر في غير مسألة المعسر الغائب؛ لأن الغائب لا يفرض القاضي عليه نفقة ما لم يكن له مال حاضر كما سيذكره المصنف‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قبل أن يأمره‏)‏ كذا في النسخ وصواب التعبير يأمرها بضمير المؤنث‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لكن ذكر في شرح المختار إلخ‏)‏ قال الرملي‏:‏ وكذا إذا كان الزوج غائبا ولا مال له عند من يقر به وتعذرت النفقة عليها كما هو ظاهر تأمل

‏(‏قوله‏:‏ ويحبس الابن أو الأخ إذا امتنع‏)‏ سيأتي عند قول المتن ولأبويه وأجداده عن الذخيرة وإن أبى الابن أن يقرضها النفقة فرض لها عليه النفقة وتؤخذ منه وتدفع إليها؛ لأن الزوج المعسر بمنزلة الميت ا هـ فتأمل وسيأتي هناك جوابه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا لو كان للمعسر أولاد صغار إلخ‏)‏ سيأتي ما يقويه ويوضحه عند قول المتن ولا يشارك الأب والولد في نفقة أبويه وولده أحد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يكون محله‏)‏ أي ما في شرح المختار قال في النهر مدفوع بالتعليل بالمعروف إذ ليس منه أن تقترض من أجنبي نفقتها مع وجود من هو قادر عليها من أقاربها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بل مستقيم على قول الكل إلخ‏)‏ قال في النهر ما ذكر مبني على أن نفقة الوسط تسمى نفقة يسار وهو ممنوع، وقال العيني، بل هو مستقيم على قول الخصاف أيضا؛ لأن المعتبر على قوله عند إعسار أحدهما النفقة المتوسطة فبعد يساره يتم نفقة الموسرين‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن يرد عليه أن العبارة صادقة بما إذا كانا معسرين فأيسرت وعكسه فإنه لا يتم لها نفقة الموسرين على قول الخصاف فيهما ويتم على قول الكرخي فيما إذا أيسر هو حينئذ فأل في اليسار بدل من المضاف إليه أي يسار الزوج كما فهمه الشارح وجرى عليه في فتح القدير كما قد علمت، وهذا لأن الكلام السابق فيه أعني قوله ولا يفرق بعجزه عن النفقة، وكذا قوله وإن قضى عليه بنفقة الإعسار والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فهذا هو المراد بقولهم أو الرضا‏)‏ أيده في النهر بما يأتي عن الذخيرة اختلفا فيما مضى من المدة من وقت القضاء أو من وقت الصلح فالقول للزوج والبينة لها قال ومقتضى ما في البحر الصلح بناء على ما ادعاه من خطأ ذلك الفهم غير صحيح وكان وجهه أنه صلح عما لم يجب في الذمة واعلم أنه يبنى على كونها لا تثبت دينا في الذمة إلا بما ذكر أن الإبراء عنها قبل ذلك غير صحيح لما أنه إبراء قبل الوجوب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ثم مضت مدة بعده‏)‏ أي وليس المراد أن الصلح وقع بعد مضي المدة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولعل المراد أنها لا ترجع بما استقرضت إلخ‏)‏ قال المقدسي أقول‏:‏ الأحسن أن يوجه بأن التوكيل في القرض غير صحيح فاستقرضت على نفسها فلزمها وإن قال على أن ترجعي علي كان هذا منه كاصطلاح على هذا المقدار فترجع عليه به ا هـ‏.‏ قلت وفيه غفلة عن كون موضع المسألة بعد فرض القاضي، وقد مر أنها ترجع بعده سواء أكلت من مال نفسها أو استدانت فإذا لم يصح الاستقراض ما الداعي إلى عدم الرجوع بالمفروض فالإشكال بحاله وأجاب الرملي عن الإشكال بأن الزوج لما قال لها استقرضي وأنفقي على نفسك كانت مستقرضة على نفسها لعدم صحة التوكيل بالاستقراض وقصدها امتثال كلامه وكلامه موجب للزوم الدين عليها لا عليه وأمرها بأن تنفق ما استدانته على نفسها لا عليه فيحتمل التبرع وغيره، والتبرع أدنى الحالتين فيحمل عليه فكأنه أمرها بالإنفاق على نفسها من مالها متبرعة فامتثلت أمره فكان إسقاطا للفرض في مدة الاستدانة، والنفقة مما استدانته بخلاف ما إذا لم يقل لها ذلك لعدم العلة المذكورة فبقي فرض القاضي وهو موجب للرجوع عليه‏.‏ والحاصل أن قوله استقرضي وأنفقي وإجابتها له إضراب عن الفرض منها وانظر إلى قوله إلا أن يقول وترجعين بذلك علي؛ لأنه ينفي التبرع المستفاد من ذلك، وإذا لم يوجد ذلك بقي الفرض لعدم ما يستفاد منه التبرع فتأمله ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ زاد في الذخيرة أنه لا فرق إلخ‏)‏ قال الرملي نقل في التتارخانية عن الذخيرة في النفقات بقوله وفي الذخيرة في كتاب الأقضية في رجل ضمن لامرأته النفقة والمهر فإن ضمان النفقة باطل إلا أن يسمي لكل شهر شيئا ومعناه أن الزوج مع المرأة يصطلحان على شيء مقدر لنفقة كل شهر، ثم يضمنه رجل فحينئذ يجوز الضمان، ولكن لا يلزمه الضمان أكثر من شهر ا هـ‏.‏ فجوازها مع عدم الفرض في مسألة مريد الغيبة استحسان تأمل وتقدم أنه لو كفل بالنفقة كل شهر عشرة دراهم لزمه شهر، وعند أبي يوسف يقع على الأبد وعليه الفتوى وذكر في الخلاصة أن الأب لا يطالب بمهر زوجة ابنه ونفقتها إلا أن يضمن وأطلق فظاهره جواز الضمان مطلقا إلا أن يحمل على المقيد وحمله عليه متعين توفيقا بين كلامهم‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ قد يقال يشترط ذلك في مسألة مريد السفر أيضا ولا ينافي ذلك قول الذخيرة لا فرق بين أن تكون النفقة مفروضة أو لا إذ لا يلزم من عدم اشتراط فرضها من القاضي عدم اشتراط التراخي، والاصطلاح على شيء معين بين الزوجين ففي اشتراط التراخي توفيق بين كلامهم أيضا فليتأمل

‏(‏قوله‏:‏ قيد بالموت إلخ‏)‏ قال الرملي قيد السقوط بالطلاق شيخنا الشيخ محمد بن سراج الدين الحانوتي بما إذا مضى شهر يعني فأزيد وهو قيد لا بد منه تأمل

‏(‏قوله‏:‏ هذه عبارتهما باللفظ‏)‏ أي عبارة الخانية والظهيرية بلفظها من غير تغيير‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قد أفتى به الشيخان‏)‏ أي الصدر الشهيد وظهير الدين المرغيناني

‏(‏قوله‏:‏ فالذي يتعين المصير إليه إلخ‏)‏ سيرجح خلاف هذا عند قول المتن ولمعتدة الطلاق وأيضا نازعه العلامة المقدسي في شرحه فبحث فيما ذكره من الأمر الأول بأن ما كل أحد يعلم هذا فيتوقف على أن يعلمه مفت ماجن وأيضا يتوقف على أن يحكم به حنفي عالم بالشروط فقد يدعي عند الشافعي ونحوه فيحكم لها باللزوم فيضيع طلاقه وفي الأمر الثاني بأن ما ذكره من أنه يسقط بالموت اتفاقا يكفينا مؤنة رده فيقال له لو كان يسقط بالموت لما صح التكفيل به فنقول كان القياس ذلك لكن استحسن صحة التكفيل شفقة عليهن وامتثالا لوصية الشارع بهن فذا مما خرج عن الأصل ضرورة، وجعله الموت من العوارض دون الطلاق تحكم بلا ريب وفي الثالث بأن قوله إنه صرح في البدائع بأنه يبطل سائر الحقوق مردود؛ لأن سائر يجيء بمعنى جميع فتكون القضية جزئية قصد بها سلب العموم لا عموم السلب ويكفي فيه تعلقه بالمهر فقط وأيضا يمكن حمل الحقوق التي لا تسقط بالطلاق على المهر ونفقة ما دون الشهر ونفقة استدين عليها بأمر فلا يبعد إطلاق جميع الحقوق عليها ثم قال‏:‏ ثم إن نسبته الخصاف إلى أنه زاد الطلاق من عنده إن أراد أنه لم يستنبطه من كلام المشايخ المتقدمين وأصولهم المعتمدة فهو جراءة عظيمة على هذا الإمام الذي قال عنه الإمام الحلواني إنه كبير في العلم يليق الاقتداء به والذي يتعين المصير إليه أن يقال يتأمل عند الفتوى كما يقع‏.‏ وجرت به عادة المشايخ رحمهم الله تعالى في هذا المقام فإن هذه الرواية لم يظهر ضعفها كيف وقد أفتى الشيخان الصدر الشهيد والمرغيناني وذكرت في المتون كالوقاية والنقاية والإصلاح والغرر وغيرها وظهر ضعف الوجوه التي قوى بها خلاف تلك الرواية ولهذا توقفت كثيرا في الفتوى بالسقوط مع ما ظهر لي من الأبحاث المذكورة وظفرت بنقل صريح في تصحيح عدم السقوط في خزانة المفتين فليتأمل عند الفتوى وفي الجواهر أنه لا ينبغي أن يفتى بسقوطها بالطلاق الرجعي لئلا يتخذها الناس وسيلة لقطع حق النساء ا هـ‏.‏ كلام المقدسي رحمه الله تعالى، فقد رجع إلى ما قاله المؤلف رحمه الله وإن قال أخوه في النهر فيه نظر وبين وجهه الرملي ببعض ما مر، وقال إن المؤلف قد أفتى في فتاويه بالسقوط ا هـ‏.‏ والذي اعتمده في منح الغفار ما في جواهر الفتاوى من أن الفتوى على عدم السقوط بالرجعي واقتصر عليه القهستاني، وقال الشيخ علاء الدين واستحسنه محشي الأشباه وبالسقوط مطلقا أفتى شيخنا الرملي لكن صحح الشرنبلالي في شرحه للوهبانية ما بحثه في البحر قال وهو الأصح ورد ما ذكره ابن الشحنة فتأمل عند الفتوى ا هـ‏.‏ وهو يشعر بميله إلى ما بحثه المؤلف، وقد علمت تصحيحه وعبارة الزيلعي محتملة لأن يكون المراد بما صححه هو هذا كما فهمه الشرنبلالي فاستدل بها وليست صريحة فيما حمله عليها المؤلف، بل المتبادر منها الأول لما يعلم من مراجعتها‏.‏ والحاصل أنه قد اختلف الإفتاء والتصحيح في هذه المسألة فينبغي كما قال بعض الفضلاء أن يتأمل المفتي عند الفتوى بأن ينظر في حال الرجل هل فعل ذلك تخلصا من النفقة أو لسوء أخلاقها مثلا

‏(‏قوله‏:‏ وفي نفقة المطلقة إلخ‏)‏ قال الرملي استفيد منه ومما في الذخيرة من قوله لو عجل الزوج لها نفقة مدة، ثم مات أحدهما قبل مضي المدة لم يرجع عليها ولا في تركتها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يرفع عنها بحصته ما مضى ويجب رد الباقي إن كان قائما وقيمته إن كان مستهلكا إلخ جواب حادثة الفتوى طلقها بائنا وعجل لها نفقة تسعة أشهر فأسقطت سقطا بعد عشرة أيام فانقضت بذلك عدتها هل يرجع عليها بما زاد على حصة العشرة أم لا الجواب لا عندهما لا عند محمد وهو القياس ا هـ‏.‏ ملخصا

‏(‏قوله‏:‏ فينبغي أن يكون هنا كذلك‏)‏ أقره عليه المقدسي وصاحب النهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لعدم صحة النكاح‏)‏ أراد بعدم الصحة عدم النفاذ وإلا فهو صحيح يتوقف نفاذه على إذن المولى‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأم الولد‏)‏ مثله في النهر والصواب وولد أم الولد

‏(‏قوله‏:‏ وبهذا ظهر أن ما ذكره صدر الشريعة إلخ‏)‏ تابعه على ذلك في الدرر وأجيب عنهما بأن عبارتهما وإن احتملت غير المذهب تحتمل المذهب فإن قاله يباع مرة أخرى يحتمل أن يكون المراد به يباع فيما تجدد لا في الخمسمائة الباقية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإنما هي على المولى‏)‏ قال في الشرنبلالية وينظر ما لو كان مكاتبا للمولى ولعلها عليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يقتضي أن يكون على العبد‏)‏ أقره عليه المقدسي وصاحب النهر، وقال الرملي فقد وقع لي مثل ما وقع له من السؤال وأجبت بما أجاب به مستدلا بما استدل به من التعليل لأبي يوسف قبل وقوفي على جوابه والله تعالى الموفق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فلا نفقة لها‏)‏ أي في مدة استخدامهم إياها قال في التتارخانية وفي التتمة سئل والدي عن أمة زوجها مولاها من إنسان وهي مشغولة بخدمة السيد طوال اليوم وتشتغل بخدمة الزوج من الليل فقال نفقة اليوم على المولى ونفقة الليل على الزوج‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو يدل على أنها لو خدمته في بيت المولى‏)‏ الظاهر أن في العبارة سقطا وهو لا تسقط النفقة ليكون جواب لو الشرطية أي أن التعليل بفوات الاحتباس يدل على أن المراد بالاستخدام الذي تنتفي به التبوئة هو الاستخدام في غير بيت الزوج؛ لأنه الذي يفوت به الاحتباس وعليه يحمل قولهم لو استخدمها بعد التبوئة سقطت النفقة ويدل لذلك عبارة الزيلعي حيث قال ونفقة الأمة المنكوحة إنما تجب بالتبوئة؛ لأن الاحتباس لا يتحقق إلا بها وتبوئتها أن يخلي بينها وبين زوجها ولا يستخدمها؛ لأن المعتبر في استحقاق النفقة تفريغها لمصالح الزوج وذلك يحصل بالتبوئة وإن استخدمها بعد التبوئة سقطت نفقتها لزوال الموجب‏.‏ ا هـ‏.‏ فقوله لزوال الموجب أي للنفقة المشار إليه في قوله إنما تجب بالتبوئة فالمراد بالموجب للنفقة هو التبوئة التي لا يتحقق الاحتباس إلا بها فصارت التبوئة عبارة عن الاحتباس، وهذا معنى قوله في الهداية؛ لأنه فات الاحتباس، وهذا يدل على أن قول الحاكم الشهيد في الكافي ولا يستخدمها ليس شرطا آخر مغايرا لما قبله، بل هو عين ما قبله فالمراد به إبقاء التخلية بينها وبين الزوج بأن لا يخرجها من بيت الزوج ويدل عليه قول الكافي عقب كلامه السابق فإن استخدمها بعد ذلك ولم يخل بينه وبينها فلا نفقة لها فهذا يدل على أنه لو استخدمها في بيت الزوج لها النفقة؛ لأن التخلية موجودة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يكن بوأها قبله إلخ‏)‏ يوهم أنه لو كان بوأها قبل الطلاق لها النفقة وليس على إطلاقه؛ لأنه لو بوأها وأخرجها من بيت الزوج قبل الطلاق، ثم طلقها لم يكن له أن يعيدها إليه لتطالب بالنفقة نص عليه في كافي الحاكم الشهيد، ثم قال‏:‏ وكذا كل امرأة لا نفقة لها يوم طلق، فليس لها نفقة أبدا إلا المرأة إذا كانت هاربة من زوجها فلها أن ترجع وتأخذ النفقة؛ لأنها كانت مانعة نفسها من حق واجب عليها ا هـ فعلم أن الشرط استحقاقها النفقة وقت الطلاق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وينبغي أن يكون هذا مفرعا على ظاهر الرواية إلخ‏)‏ قال المقدسي في شرحه لا معنى لهذا بعد قوله في الذخيرة؛ لأن النفقة مشروعة للكتابية وذلك لا يختلف باختلاف الدين والرق والحرية إلخ ا هـ أي لأنه صريح في ذلك‏.‏

‏(‏قوله وخرج عنه أمته وأم ولده إلخ‏)‏ قال في الذخيرة إنه مشكل على المعنيين جميعا أما على الأول فظاهر أي أنها لا تأمن على متاعها، وأما على المعنى الثاني فلأنه تكره المجامعة بين يدي أمة الرجل هذا هو قول محمد آخرا وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف

‏(‏قوله‏:‏ فأفاد أنه ولو كان الخلاء مشتركا إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية ما فهمه عن الهداية فيه نظر لقولهم إن البيت لا بد أن يكون كامل المرافق؛ ولأن الاشتراك في الخلاء، ولو مع غير الأجانب ضرره ظاهر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه قال الإمام‏)‏ عبارة الفتح وبه قال القاضي الإمام‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والذي في شرح المختار إلخ‏)‏ قال في الذخيرة إذا كان للرجل والدة أو أخت أو ولد من غيرها أو من ذو رحم من الزوج، فقالت أنا لا أنزل مع أحد منهم فإن كان في الدار بيوت فأعطاها بيتا يغلق عليه ويفتح لم يكن لها المطالبة بمنزل آخر وإلا فلها لوجهين أحدهما أنها تخاف على أمتعتها والثاني أنه تكره المجامعة ومعها في البيت غيرهما وذكر الخصاف المسألة في أدب القاضي في باب نفقة المرأة إذا كان له امرأتان فأسكنهما في بيت واحد فطلبت إحداهما بيتا على حدة فلها ذلك؛ لأن في اجتماعهما في بيت واحد ضررا بهما والزوج مأمور بإزالة الضرر عن المرأة هكذا حكي عن الشيخ الإمام الجليل أبي بكر محمد بن الفضل، وهذا التعليل يشير إلى أن الدار إن كانت مشتملة على بيوت ويسكن كل واحدة من المرأتين في بيت على حدة يغلق عليهما ويفتح كان لها أن تطالب بمسكن آخر ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ من إحماء الزوج‏)‏ كذا رأيته في نسختي الخانية أيضا ولعل الصواب إبدال الأحماء بالأقارب أو يقول من أحماء الزوجة ورأيت في التتارخانية معزيا إلى الخانية عبر بقوله من جهة الزوج وهو واضح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لا أجر عليه‏)‏ أقول‏:‏ هذا خلاف المفتى به كما ذكره في إجارات الدار المختار عن الخانية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كما في الفتاوى السراجية‏)‏ الظاهر أن المراد بها فتاوى سراج الدين قارئ الهداية لما في النهر ولم نجد في كلامهم ذكر المؤنسة إلا أنه في فتاوى قارئ الهداية قال إنها لا تجب ويسكنها بين قوم صالحين بحيث لا تستوحش وهو ظاهر فيما إذا كان البيت خاليا من الجيران ولا سيما إذا كانت تخشى على عقلها من سعته ا هـ‏.‏ ونظر في الشرنبلالية بما ذكر المؤلف من قوله قد علم من كلامهم أن البيت الذي ليس له جيران غير مسكن شرعي، وقال السيد أبو السعود أقول‏:‏ ما ذكره قارئ الهداية من عدم اللزوم ويحمل على ما إذا كان المسكن صغيرا كالمساكن التي في الربوع والحيشان يشير إلى ذلك قوله بحيث لا تستوحش إذ لا يلزم من كون المسكن بين جيران عدم لزوم الإتيان بالمؤنسة إذا استوحشت بأن كان المسكن متسعا كالدار وإن كان لها جيران فعدم الإتيان بالمؤنسة في هذه الحالة لا شك أنه من المضارة لا سيما إذا خشيت على عقلها وما في النهر من قوله وهو ظاهر في وجوبها فيما إذا كان المسكن خاليا عن الجيران يحمل على ما إذا رضيت بإسكانها فيه ولم تطالبه بالمسكن الشرعي وهو ماله جيران وحينئذ فلا يستقم الرد عليه بما في البحر‏.‏ فتحصل أن الإتيان بالمؤنسة وعدمه يختلف باختلاف المساكن، ولو مع وجود الجيران فإن كان المسكن بحال لو استغاثت بجيرانها أغاثوها سريعا لما بينهم من القرب لا تلزمه المؤنسة وإلا لزمته ا هـ‏.‏ وهو كلام حسن وينبغي أن يكون أيضا مختلفا باختلاف الناس فإن بعض النساء تستوحش في البيتوتة في البيت، ولو صغيرا بين جيران إذا كان زوجها له زوجة أخرى أو أكثر فإذا كان يخشى على عقلها إذا كانت ليلة ضرتها ينبغي أن يؤمر بالمؤنسة ولا سيما إذا كانت صغيرة فإن كثيرا من الرجال لا يمكنه أن يبيت وحده فكيف النساء ولا ضرار في الشرع

‏(‏قوله‏:‏ ولو والدة أو ولدا‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ لو كان لها ولد من غيره وأرادت أن ترضعه وتربيه هل له منعها والذي يجب أن يقال إن له منعها يدل عليه ما في التتارخانية عن الكافي في إجازة الظئر وللزوج أن يمنع امرأته عما يوجب خللا في حقه وما فيه أيضا نقلا عن السغناقي؛ ولأنها في الإرضاع والسهر تتعب وذلك ينقص جمالها وجمالها حق الزوج فكان له أن يمنعها تأمل ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيل لا يمنعهم من الدخول إلى قوله كما في الخانية‏)‏ قال الرملي كيف يكون كذلك والدار ملك من جملة أملاكه ويحل لهم مع منعه الدخول بها تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أما في جمعة فبعيد‏)‏ أي القول به بعيد

‏(‏قوله‏:‏ خالفه قاضي خان إلخ‏)‏ قال في الشرنبلالية يمكن أن يقال إنه لا مخالفة؛ لأن المشروعية لا تنافي المنع ألا يرى أنه يمنعها من صوم النفل وإن كان مشروعا ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلى آخره‏)‏ تمامه كما في الفتح روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ «دخل الحمام وتنور» وخالد بن الوليد دخل حمام حمص لكن إنما يباح إذا لم يكن فيه إنسان مكشوف العورة ا هـ‏.‏ قال في الفتح وعلى ذلك فلا خلاف في منعهن من دخوله للعلم بأن كثيرا منهن مكشوف العورة، وقد وردت أحاديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تؤيد قول الفقيه بمنعهن من دخوله وساقها قال وورد استثناء النفساء والمريضة‏.‏ رواه أبو داود وابن ماجه عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يمين للمرأة عليه إلخ‏)‏ فلو قال وفيته هل لها عليه يمين الظاهر لا؛ لأنها ليست خصما في ذلك تأمل رملي وفي المقدسي فلو ادعى طلاقها ومضي عدتها وله بينة ينبغي أن لا تقبل في حق الطلاق، بل في منع ما تحت يده، وكذا لو قال المودع ونحوه لنا بينة أن زوجها دفع لها نفقة تكفيها قبل غيبته ينبغي قبولها

‏(‏قوله وفي بعض النسخ ويؤخذ منه‏)‏ يؤيد هذه النسخة ما في التتارخانية للقاضي أن يعطي النفقة لهؤلاء من مال الغائب إذا استوثق بكفيل من أحد فحسن‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فليس في أخذ الكفيل احتياط للغائب إلخ‏)‏ أقول‏:‏ قد يدعي القريب عدم الدفع إليه دون الهلاك تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويعطيها النفقة من مال الزوج‏)‏ قال الرملي لا يلائم قوله المتقدم فلو لم يكن له مال أصلا وحق العبارة أن يقول دل قوله ويعطيها النفقة يأمرها القاضي بالاستدانة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو أرفق بالناس‏)‏ قال الرملي وفي ملتقى الأبحر وهو المختار وفي غيره وبه يفتى ذكره في النهر وفي منح الغفار وعمل القضاء اليوم على هذا للحاجة فيفتى به قال في الشرح كما في شرح المجمع لابن ملك ونص عبارته والقضاة في زماننا يعملون على قوله لاحتياج الناس إليه واستحسنه أكثر المشايخ فيفتى به ا هـ‏.‏ وشرطه أن يكون حضوره غير متيسر بأن كانت غيبته مدة سفر وإلا لا يصح ذلك تأمل وتقدم في الأول أنه يشترط لوجوب الفرض على القاضي وجوازه منه شرطان أحدهما طلب المرأة والثاني حضرة الزوج ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهي إحدى المسائل الست إلخ‏)‏ سيذكرها المؤلف في كتاب الكفالة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فإن القاضي يسمع البينة على النكاح‏)‏ أي لا ليقضي بالنكاح، بل يقضي بالنفقة، وإذا سمع بينتها عليه لذلك تضمن كون الأولاد له لقيام الفراش فيقضي بالنفقة لهم أيضا وإن لم يحكم بالنسب ‏(‏فرع‏)‏ امرأة لها ابن صغير لا مال له ولا للمرأة فاستدانت وأنفقت على الصغير بأمر القاضي فبلغ لا ترجع عليه بذلك تتارخانية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فلا شيء على الكفيل‏)‏ مفهومه أن للزوج الرجوع عليها و لا وجه له وإلا كان له الرجوع عليها بدون تحليف، ولو كان كذلك لم يحتج للأمر بإقامة البينة للرجوع عليها والظاهر أنه نص على أنه لا شيء على الكفيل؛ لأنه لم يحلف فربما يتوهم أنه يرجع عليه فنص على عدمه لدفع ذلك التوهم أو المراد أنه لا تحليف على الكفيل، بل يبرأ بحلفها بدون تحليفه وبهذا اندفع ما فهمه العلائي في الدر المختار حيث قال‏:‏ ولو حلفت طولبت فقط ولم يعزه لأحد ولعله سبق قلم ومراده أن يقول‏:‏ ولو أقرت طولبت فقط فإنه موافق لما يأتي عن المبسوط وشرح الطحاوي فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ الوديعة أولى من الدين في البداءة‏)‏؛ لأنها تحتمل الهلاك بخلاف الدين كذا في التتارخانية

‏(‏قوله‏:‏ إلا في فتاوى الصيرفية إلخ‏)‏ قال الرملي‏:‏ وقد صرح بها في التتارخانية نقلا عن فتاوى آهو والظاهر أنهم تركوه لظهوره من التعليل تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت لكن في القهستاني ويفرض القاضي نفقة عرس الغائب عن البلد سواء كان بينهما مدة سفر أو لا كما في المنية وينبغي أن تفرض نفقة عرس المتوارى في البلد ويدخل فيه المفقود‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت وفتاوى آهو وهي فتاوى الصيرفية فإن الصيرفي اشتهر بهو كما ترجمه بعضهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأشار السرخسي إلى أنها لا تسقط‏)‏ كذا في أكثر النسخ وفي بعضها تسقط بدون لا وهي الصواب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فعلى هذا لا بد من إصلاح المتون‏)‏ قال في النهر إطلاق المتون يشهد لما اختاره الحلواني

‏(‏قوله لا يجوز الصلح للجهالة‏)‏ فيه أن جهالة المصالح عنه لا تضر تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلا أن يكون ذلك بإذن القاضي‏)‏ قال في النهر أي قاض يرى ذلك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وشمل السكنى والنفقة‏)‏ قال الرملي لعله وشمل الكسوة والسكنى إذ لا كسوة ولا سكنى لها أو لفظة والنفقة زائدة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إذا جاءت من قبل المرأة قبل الدخول‏)‏ قال الرملي قيد بما قبل الدخول؛ لأنه بعد الدخول لا تسقط بحال لسلامة العوض بالدخول كما صرحوا به‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيد بالطفل إلى قوله لأن البالغ‏)‏ قال الرملي في هذه العبارة نظر وحق العبارة أن يقال أراد بالطفل العاجز عن الكسب؛ لأنه إذا بلغ حد التكسب ولم يبلغ في نفسه لا تجب على أبيه، بل يؤجر وينفق عليه من أجرته وسيصرح به قريبا هذا، وقد قال العلقمي في شرح الجامع الصغير قال بعضهم يبقى هذا الاسم للولد حتى يميز، ثم لا يقال له بعد طفل، بل صبي وخرور ويافع ومراهق وبالغ وما قاله بعضهم هو المعروف الآن في بلادنا والمشهور فيما بينهم فعليه تحصل غاية المناسبة في الشرح أن يقال أراد بالطفل العاجز عن الكسب إلخ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن كان مال الصغير غائبا إلخ‏)‏ أقول‏:‏ وقد سئلت عن صبي لا مال له غير أن له استحقاقا في غلة وقف هل يكون بمنزلة ماله الغائب أو يكون بمنزلة من لا مال له أصلا ولم أر من صرح بالمسألة والظاهر الأول حتى إذا أنفق بإذن القاضي له الرجوع فليتأمل رملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن كان للصغير عقار إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ومثل الأب في ذلك الأم وهي واقعة الفتوى إذا أمر القاضي أمهم بالإنفاق عليهم وليس لهم سوى حصة من دار يسكنونها هل تباع في نفقتهم أم لا والذي يظهر أنها تباع في ذلك وتنفق عليهم من ثمنها والسكنى من النفقة، وإذا فرغ وجبت عليها رملي أقول‏:‏ الظاهر أن مراد المؤلف بقوله وإن كان له عقار إلخ إذ كان الصغير لا يحتاج إلى ذلك أما إذا كان محتاجا لسكنى عقاره ولبس ثيابه وأرديته لا فائدة في بيع ذلك؛ لأنه لو باعها يحتاج إلى شراء غيرها وانظر ما سيذكره المؤلف عن البدائع في شرح قوله ولفقير محرم من أن الفقير من تحل له الصدقة وأنه لو كان له عقار وخادم يستحق النفقة وانظر ما كتبناه هناك أيضا يظهر لك الأمر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فإذا كان هذا‏)‏ أي بلغ حد الكسب قال في التتارخانية‏:‏ ولو أراد الأب أن يؤاجرهم أي الذكور في عمل أو خدمة فله ذلك؛ لأن فيه منفعة للصغير؛ لأنه يتعلم الكسب إما قبل أن يتعلم أو بعده، ولكن لا يحسن العمل فنفقته على الأب ا هـ قال الرملي وصرح به أيضا كثير من علمائنا قال وبه علم أن غير الأب من المحارم لا تجب نفقة القادر على الكسب عليه من باب أولى؛ لأنها لدفع الحاجة، وقد اندفعت وصار غنيا بكسبه فلا حاجة إلى إيجابها على الفقير كما هو ظاهر وهي واقعة الفتوى، وقد أفتيت فيها بعدم الوجوب ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وليس له في الأنثى ذلك‏)‏ قال الرملي لو استغنت بنحو خياطة وغزل يجب أن تكون نفقتها في كسبها كما هو ظاهر ولا نقول يجب على الأب مع ذلك إلا إذا كان لا يكفيها فتجب على الأب كفايتها بدفع القدر المعجوز عنه ولم أره لأصحابنا ولا ينافي ذلك قولهم إذا بلغ حد الكسب للأب أن يؤجر بخلاف الأنثى؛ لأن الممنوع إيجارها ولا يلزم منه عدم إلزامها بحرفة تعلمها ا هـ قلت وهو تفقه حسن ويؤيده أنه في الخانية قيد عدم دفع الأنثى بغير المحرم حيث قال وإن كان الولد بنتا لا يملك الأب دفعها إلى غير المحرم؛ لأن الخلوة مع الأجنبية حرام ا هـ فيفيد أنه يؤجرها للمحرم وأنه لو كان المستأجر يدفع لها العمل لتعمل في بيتها كالخياطة ونحوها لا تلزم نفقتها على غيرها لعدم المحظور والله أعلم

‏(‏قوله‏:‏ تجبر الأم على الإرضاع عند الكل‏)‏ قال الرملي نقل الزيلعي ذلك عن الخصاف وزاد عليه قوله وتجعل الأجرة دينا عليه‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت ومثله في المجمع

‏(‏قوله‏:‏ قال أجبرها أن ترضع‏)‏ عبارة الفتاوى الهندية عن الوجيز تجبر على إبقاء الإجارة بالإرضاع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الخزانة عن التفاريق لا تجب في الحضانة أجرة المسكن‏)‏ قال الغزي، وأما لزوم مسكن الحاضنة فاختلف فيه والأظهر لزوم ذلك كما في بعض المعتبرات ا هـ أقول‏:‏ وهذا يعلم من قوله إذا احتاج الصغير إلى خادم يلزم الأب به فإن احتياجه إلى المسكن مقرر كذا في حاشية الرملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وصحح في الجوهرة الجواز‏)‏ وفي الفتاوى الهندية المعتدة عن طلاق بائن أو طلقات ثلاث في رواية ابن زياد تستحق أجر الرضاعة وعليه الفتوى هكذا في جواهر الأخلاطي ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ تأويله إذا لم يكن للأب مال‏)‏ لعل المراد أنه إذا لم يكن للأب مال دفعه إليها، بل دفع من مال الصبي وإنما قلنا ذلك لما صرح به في الذخيرة أيضا وسيأتي نحوه عن المجتبى أن إرضاع الصغير إذا كان يوجد من يرضعه إنما تجب على الأب إذا لم يكن للصغير مال أما إذا كان له مال بأن ماتت أمه فورث مالا أو استفاد بسبب آخر يكون مؤنة الرضاع في مال الصغير، وكذلك نفقة الصبي بعد الفطام إذا كان له مال في ماله ا هـ فليس فرضه في مال الصبي متوقفا على أن لا يكون للأب مال ولعل الأظهر أن يقال تأويله إذا كان للابن مال تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالحاصل أن على تعليل صاحب الهداية لا تأخذ شيئا إلخ‏)‏ قال في النهر والأوجه عندي عدم الجواز ويدل على ذلك ما قالوه من أنه لو استأجر منكوحته لإرضاع ولده من غيرها جاز من غير ذكر خلاف؛ لأنه غير واجب عليها مع أن فيه اجتماع أجرة الرضاع والنفقة في مال واحد، ولو صلح مانعا لما جاز هنا فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ وحاصله أن التعليل باجتماع واجبين لا مفهوم له؛ لأنه غير مؤثر في المنع بدليل المسألة المذكورة فلا يقال إذا لم يجتمع الواجبان يجوز فيتعين تعليل صاحب الهداية المفيد عدم الجواز فمبنى الاستدلال على عدم الجواز بطلان تعليل الذخيرة وبه اندفع ما توهم من أن لفظة عدم في كلام النهر لعلها زائدة من النساخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قلت إن الوجوب إلخ‏)‏ مقتضى ذلك أنه لو وجب عليها إرضاعه بعد العدة لعدم أخذه ثدي غيرها أنه لا تستحق أجرة وهي خلاف إطلاق المصنف من أنها أحق إلا في حال طلب الزيادة فإنه يدل على أنها أحق في كل حالة إلا في حال طلب الزيادة ويدل عليه ما مر من غاية البيان من إجبار الظئر على الإرضاع فإنه ظاهر في أن الإجبار بالأجرة وقدمنا التصريح به عن الهندية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي كل موضع جاز الاستئجار‏)‏ أي كما إذا كان بعد انقضاء العدة أو كان في عدة البائن على إحدى الروايتين، وقوله ووجبت النفقة الظاهر أنه عطف مرادف والمراد به نفقة المرضعة بالأجرة التي تأخذها بقرينة التعليل أي أن ما تأخذه من والد الرضيع لتنفقه على نفسها بمقابلة الإرضاع هو أجرة لا نفقة فإذا مات لا تسقط هذه الأجرة بموته، ولو كان نفقة لسقط كما تسقط بالموت نفقة الزوجة والقريب، ولو بعد القضاء ما لم تكن مستدانة بأمر القاضي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والمصرح به بخلافه كما في التبيين وغيره‏)‏ أي بخلاف ما هو ظاهر المتون قال في التبيين وإن رضيت الأجنبية أن ترضعه بغير أجر أو بدون أجر المثل والأم بأجر المثل فالأجنبية أولى‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال في البدائع‏:‏ وأما إذا انقضت عدتها فالتمست أجرة الرضاع، وقال الأب أجد من ترضع من غير أجر أو بأقل من ذلك فذلك له لقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى‏}‏؛ ولأن في إلزام الأب ما تلمسه ضررا بالأب، وقد قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏ولا مولود له بولده‏}‏ أي لا يضار الأب بإلزام الزيادة على ما تلتمسه الأجنبية كذا ذكر في بعض التأويلات، ولكن توضع عند الأم ولا يفرق بينهما لما فيه من إلحاق الضرر بالأم ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وتطالب الأب بالأجر ونفقة الولد‏)‏ أراد بالأجر أجرة الرضاع سواء أرضعته بنفسها أو أرضعته غيرها وأراد بالنفقة ما يكون بعد الفطام والظاهر أن وضع المسألة في مطلقة مضت عدتها فإن طلب الأجرة من الأب من جهة أم الصبي إنما هو في هذه الصورة كما سبق آنفا وإنما قلنا أراد بالأجرة أجرة الرضاع إذ لا يجب على الأب أجرة على الحضانة زائدة على هذه الأجرة حتى تطالبه المرأة به كما صرح به في جواهر الفتاوى نقلا عن قاضي خان وتحقيقه أن أجرة الرضاع بمنزلة الرضاع والرضاع من النفقة كما صرحوا به والنفقة إنما تجب على الأب بخلاف الحضانة فإنها ليست عليه على ما قرره بعض العلماء كذا في حاشية عزمي زاده على الدرر والغرر والظاهر أن المراد أجرة الحضانة كما فهمه المؤلف بدليل قوله وإما أن تدفعيه إلى العمة إذ لو كان المراد أجرة الرضاع لم تؤمر بالدفع إلى العمة لما قدمناه آنفا عن البدائع أنها ترضع عند الأم فعلم أنه عند عدم استحقاقها لأجرة الرضاع لا ينزع الولد منها بخلاف ما لو لم تستحق أجرة الحضانة لوجود المتبرع فإنه ينزع منها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والصحيح أنه يقال للأم إلخ‏)‏ قال الرملي قيده في الخانية والبزازية والخلاصة والظهيرية وكثير من الكتب بكون الأب معسرا فظاهره تخلف الحكم المذكور مع يساره فليحرره وأنت خبير بأن المفهوم في التصانيف حجة يعمل به تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا تقاس على العمة إلخ‏)‏ جواب عما قد يقال إنها مثل العمة بجامع التبرع من كل فتلحق بها فأجاب بالفرق وهو أن العمة حاضنة في الجملة فلها استحقاق بخلاف الأجنبية وأيضا فإن العمة أشفق عليه من الأجنبية فلا تقاس عليها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد كثر السؤال عن هذه المسألة‏)‏ قال الرملي‏:‏ وقد سئلت عن صغيرة لها أم وبنت ابن عم تطلب الأم زيادة عن أجرة المثل وبنت ابن العم تريد حضانتها مجانا فأجبت بأنها تدفع إلى الأم لكن بأجر المثل لا بالزيادة؛ لأن بنت ابن العم كالأجنبية لا حق لها في الحضانة أصلا فلا يعتبر تبرعها على ما ظهر لهذا الشارح وهو تفقه حسن صحيح؛ لأن في دفع الصغير للمتبرعة الأجنبية ضررا به لقصور شفقتها عليه فلا يعتبر معه الضرر في المال؛ لأن حرمته دون حرمته ولذلك اختلف الحكم في نحو العمة والخالة مع اليسار والإعسار، فإذا كان موسرا لا يدفع إليها كما يفيده تقييد أكثر الكتب إذ لا ضرر على الموسر في دفع الأجرة وبه تتحرر هذه المسألة فافهم هذا التحرير واغتنمه فقد قل من تفطن له والله تعالى الموفق‏.‏، هذا وقد تقدم في الحضانة في شرح قوله، ثم العمات أنه لا حق لبنات الأعمام والأخوال؛ لأنهن غير محرم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فصرح به قارئ الهداية في فتاواه‏)‏ حيث قال سئل هل تستحق المطلقة أجرة بسبب حضانة ولدها خاصة من غير إرضاع له أم لا أجاب نعم تستحق أجرة على الحضانة، وكذا إن احتاج الصغير إلى خادم يلزم الأب به‏.‏ ا هـ‏.‏ ويدل عليه أيضا ما مر من أن التقييد بإعسار الأب يفيد أنه لو كان موسرا لا يدفع إلى العمة أي بل يؤمر الأب بدفع الأجرة للأم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأوسط وهو حولان ونصف‏)‏ كذا في عامة النسخ وفيه سقط وعبارة المجتبى وأوسط وهو حولان وأقصى وهو حولان ونصف، وقد وجد كذلك في نسخة مصلحا

‏(‏قوله‏:‏ وقد قدمنا أنه ليس بنفقة‏)‏ الظاهر أن النسخة ليس بنفقة؛ لأنه الذي قدمه عن الذخيرة في هذه القولة حيث قال لا تسقط بموت الزوج؛ لأنها أجرة وليست بنفقة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أو بهما فقر فقط‏)‏ أي بدون زمانة ولعل المراد بذلك أن لا يقدرا على العمل كما يأتي في عبارة الخانية وإلا فالكلام في المعسرين فما معنى استثناء ما إذا كان بهما فقر تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يجب على الابن الفقير نفقة والده الفقير إلخ‏)‏ يوافق هذا قوله في فتح القدير وعلى الرجل أي الموسر حيث فسره بالموسر للاحتراز عن الفقير، وكذا قال في متن الدرر وعلى الموسر يسار الفطرة لأصوله الفقراء إلخ ومثله في متن الملتقى والنقاية والمواهب وغيرها فكلهم قيدوا باليسار وفي الاختيار وكافي الحاكم ولا تجب النفقة على فقير إلا للزوجة وللولد الصغير‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الهداية ومقتضاه عدم وجوبها على الابن الفقير لأبيه وفي الجواهر وإن كان الابن فقيرا والأب فقيرا صحيح البدن لم يجبر الابن على نفقته إلا أن يكون الأب زمنا لا يقدر على الكسب فيشارك الابن في نفقته والأم الفقيرة كالأب الزمن وفي كافي الحاكم ويجبر الرجل الموسر على نفقة أبيه وأمه إذا كانا محتاجين قلت لكن يخالف هذا ما سيأتي قريبا عن الفتح لو كان كل منهما أي الأب والابن كسوبا يجب أن يكتسب الابن وينفق على الأب‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي المجتبى شرطا في الكتاب لنفقة الوالدين كون الابن موسرا ويملك نصاب الزكاة واعتبر الخصاف القدرة على الإنفاق ولم يعتبر اليسار، ثم حكى في مسألة الفتح قولين فعلم أن ما ذكره المؤلف هو ظاهر الرواية لموافقته لما في كافي الحاكم والمتون، وأما اعتبار القدرة على الكسب فهو رواية الخصاف وعليها مشى في البدائع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وللابن عيال‏)‏ قيد به؛ لأنه لو لم يكن له عيال لا يضم الأب إلى نفسه إذا لم يكفهما كسبه قال في الذخيرة، وقال بعض العلماء يجبر الابن على أن يدخل الأب في قوته إذا كان ما يصيب الابن من ذلك القوت يقيم بدنه ولا يضره إضرارا يمنعه من الكسب وروي عن أبي يوسف أيضا؛ لأنه لو لم يفعل ضاع الأب إلا أن في ظاهر الرواية عن أصحابنا لا يجبر على ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم‏:‏ «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» هذا الذي ذكرنا إذا كان الابن وحده فلو له زوجة وأولاد صغار وباقي المسألة بحالها فالقاضي يجبره على أن يدخل الأب في كسبه ويجعله كأحد عياله ولا يجبره أن يعطي له شيئا على حدة والفرق أنه إذا أدخله في طعام عياله يقل الضرر؛ لأن طعام الأربعة إذا فرق على الخمسة لا يتضرر كل واحد منهم ضررا فاحشا أما إذا أدخل الواحد في طعام الواحد يتفاحش الضرر، ثم قال هذا كله إذا كان الأب عاجزا عن الكسب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كان على الابن أن يضم الأب إلى عياله إلخ‏)‏ ظاهره أنه يطعمه مع عياله وكثيرا ما يسأل عنه وهو أن الأم تريد أن تأخذ من ابنها النفقة وتنفق هي على نفسها؛ لأنها إذا كانت في بيته تؤذيها زوجته وتشتمها فهل تجاب إلى ذلك ظاهره لا لكن هذا إذا كان الابن فقيرا أما الموسر فالظاهر أنه يلزمه الدفع إلى أبيه أو أمه؛ لأن ذلك حقهما فلهما قبضه منه وسيذكر المؤلف ما يؤيده قبيل قوله وصح بيع عرض ابنه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقيد بفقرهم فقط‏)‏ أي ولم يقيد بكونهم عاجزين عن الكسب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قيل هو ظاهر الرواية‏)‏ أيده في الفتح في محل آخر بما في كافي الحاكم ولا يجبر الموسر على نفقة أحد من قرابته إذا كان رجلا صحيحا وإن كان لا يقدر على الكسب إلا في الولد خاصة، وفي الجد أب الأب إذا مات الولد فإني أجبر الولد على نفقته وإن كان صحيحا ا هـ‏.‏ قال في الفتح‏:‏ وهذا جواب الرواية وهو يشيد قول شمس الأئمة السرخسي بخلاف الحلواني على ما قدمناه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يجبر الابن على نفقة أبيه إلخ‏)‏ أي التي ليست أم الابن كما في الذخيرة قال الرملي‏:‏ الذي تحرر من المذهب أنه لا فرق بين الأب والابن في نفقة الخادم وأن الأب أو الابن إذا احتاج إلى خادم وجبت نفقته كما وجبت نفقة المخدوم لاحتياجه إليه فكان من جملة نفقته، وإذا لم يحتج إليه فلا تجب عليه فاعلم ذلك واغتنمه فإنه كثير الوقوع، والله سبحانه وتعالى أعلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ يجبر الأب على نفقة خادمه‏)‏ قال الرملي امرأة كانت الخادم أو جارية كما قدمه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد صرح به في الذخيرة هنا أيضا إلخ‏)‏ أقول‏:‏ قدمنا عند قول المتن ولا يفرق بعجزه أن قول الذخيرة هنا فرض لها عليه النفقة مخالف لما ذكره هناك عن شرح المختار من أنه يؤمر بالإنفاق عليها ويرجع على الزوج إذا أيسر، ثم راجعت الذخيرة فرأيته ذكر تأويل ما هنا، فقال قالوا والمراد من الفرض المذكور في هذا هو الإجبار على الإقراض لا الفرض بطريق الإيجاب‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه اندفعت المخالفة

‏(‏قوله‏:‏ إنما هو القرب والجزئية‏)‏ وعليه فلو كان له ابن بنت أو بنت بنت وابن ابن ابن فالنفقة على ولد البنت وإن كان الميراث للابن الثاني وبه صرح، وقوله تجب على من له نوع رجحان أي كابن ابن وبنت بنت فهي على ابن الابن لرجحانه رملي أي لرجحانه بكونه هو الوارث لكن هذا الفرع يحتاج إلى نص عليه من كلامهم وإلا فهو مخالف لما يأتي قريبا من الفروع الدالة على عدم اعتبار الإرث أصلا في نفقة الأصول على الفروع، قال في أحكام الصغار إذا كان له بنت بنت وابن بنت موسران وأخ موسر فالنفقة على أولاد أولاده؛ لأن في باب النفقة يعتبر الأقرب فالأقرب ولا يعتبر الإرث في الأولاد‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال بعده أيضا نفقته على أولاد البنات يستوي فيها الذكر والأنثى ولا عبرة للإرث في الأولاد وإنما يعتبر القرب حتى لو كان له بنت وابن ابن فالنفقة على البنت ا هـ تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يعتبر الميراث‏)‏ يخالفه ما سيأتي قبيل قوله وصح بيع عرض ابنه له أم وعم موسران النفقة عليهما أثلاثا له أم وأبوان فكذلك مع أن الأم أقرب من الجد، وكذا يخالفه قوله الآتي قريبا، ولو كان له جد وابن ابن فالنفقة عليهما على قدر ميراثهما، وكذا ما نذكره قريبا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بقدر الميراث‏)‏ يرد عليه الابن والبنت فإنه لا رجحان فيهما مع أن النفقة عليهما سوية

‏(‏قوله فالنفقة على ولد البنت إلخ‏)‏ أي لكونه جزءا وإن استويا في القرب كما في القهستاني، وهذا يفيد أن الرجحان في قوله وإن استويا في القرب يشمل الجزئية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالنفقة عليهما إلخ‏)‏ قال في البدائع؛ لأنهما استويا في القرابة والوراثة ولا ترجيح لأحدهما على الآخر من وجه آخر فكانت عليهما على قدر الميراث‏.‏ ا هـ‏.‏ ثم قال في البدائع أيضا، وكذلك إذا كان له أم وأخ لأب وأم أو لأب أو ابن أخ لأب وأم أو لأب أو عم لأب وأم أو لأب كانت النفقة عليهما أثلاثا ثلثها على الأم والثلثان على الأخ وابن الأخ والعم‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وهذه الفروع كلها تشكل على اعتبارهم القرب والجزئية دون الميراث فإنهم قد اعتبروا فيها الميراث دون القرب والجزئية إذ مقتضى أصلهم المذكور وجوبها على الأم فقط إلا أن يكون هذا على الرواية الأخرى التي تعتبر الإرث كما عزاها القهستاني إلى الإمام حيث قال ويعتبر القرب والجزئية لا يعتبر الإرث كما هو رواية عنه‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن رواية اعتبار القرب والجزئية عليها المتون كالوقاية والملتقى والتنوير، ثم ظهر لي الجواب عن هذه الإشكالات بتمامها وحررت المسألة بتحرير لم أسبق إليه في رسالة سميتها تحرير النقول في نفقة الفروع والأصول يلزم على كل فقيه طلبها فإنها أزاحت اللبس وأزالت كل حدس‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والدليل على عدم اعتبار الميراث إلخ‏)‏ قال في البدائع‏:‏ ولو كان له بنت وأخت فالنفقة على البنت؛ لأن الولاد لها، وهذا يدل على أن النفقة لا تعتبر بالميراث؛ لأن الأخت ترث مع البنت ولا نفقة عليها مع البنت‏.‏ ا هـ‏.‏ وقد ذكر هذا الفرع في الذخيرة أيضا، ولكن المؤلف حذفه اختصارا‏.‏

‏(‏قوله وأطلق الجد إلخ‏)‏ قال في الذخيرة ويعتبر في حق الجد لاستحقاقه النفقة الفقر لا غير على ما هو ظاهر الرواية كما في حق الأب والجد من قبل الأم كالجد من قبل الأب ويعتبر في حق الجدات ما يعتبر في حق الأجداد أيضا‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي المستصفى إلخ‏)‏ قال الرملي لا ينحصر في هذه الصورة؛ لأنه في قرابة الولاد إذا كان الأب أو الابن مقعدا أو أعمى أو نحو ذلك ممن يقدر على الكسب بوجه يلحق بالطفل فلو أسلم الكبير في قرابة الولاد وكان بوصف من هذه الأوصاف يجب نفقته مع اختلاف الدين، وإطلاق المتن يشمله كغيره وفي الذخيرة البرهانية ولا يجبر المسلم على نفقة الكافر من قرابته ولا الكافر على المسلم من قرابته إلا الزوجة والوالدين والولد‏.‏ ا هـ‏.‏ أطلق في الولد فشمل الصغير ومن تجب نفقته عليه بوصف من هذه الأوصاف فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا يشارك الأب والولد في نفقة ولده وأبويه أحد‏)‏ قال الرملي أطلقه فشمل الولد البالغ وهو جواب المبسوط وهو الظاهر كما سيذكره في آخر المقولة أما على ما ذكره الخصاف تجب على الأب والأم في البالغين أثلاثا ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ومراد المصنف بالأب ما يشمل الجد وبالولد ما يشمل ولد الولد ففي البدائع ولا يشارك الولد في نفقة والديه أحد، وكذا في نفقة جده وجدته عند عدم الأبوين ولا يشارك الأب في نفقة ولده أحد، وكذا لا يشارك الجد أحد في نفقة ولد ولده عند عدم وليه لقيامه مقامه عند عدمه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ثم جعل الأم أولى بالتحمل من سائر الأقارب إلخ‏)‏ قال الرملي سيأتي أن الأب المعسر كالميت وأنه إذا لم يكن للولد أب وله أم وجد أبو أب كانت النفقة عليهما فالحاصل أن الأب إذا كان معسرا ففي ذلك خلاف فالمتون أنها على الأب وتستدين الأم وعلى ما صححه صاحب الذخيرة على الجد وهل يستدين على الأب ويرجع فيه خلاف أيضا، وأما الأم فتستدين وترجع فتأمل وفي الصغرى امرأة لها ابن صغير لا مال له وللمرأة فاستدانت وأنفقت على الصغير بأمر القاضي فبلغ لا ترجع عليه بذلك كذا في التتارخانية والمسألة في كثير من الكتب كالبزازية وغيرها

‏(‏قوله‏:‏ وقد ذكرنا أول هذا الفصل‏)‏ قال الرملي هو من كلام صاحب الذخيرة، وقوله أن الأب إلخ لا خفاء أن الأم المعسرة كذلك واعلم أنه إنما يلحق بالميت عند القائل به في حق الجد حتى لا يرجع، وأما في حق الزوجة فلا وبه يفهم كلامهم في هذا المحل فتأمل ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ أنه في حق الزوجة لا يلحق الأب المعسر بالميت إذ لو ألحق بالميت في حقها لزم أن لا ترجع؛ لأنها تجب عليها وعلى الجد أثلاثا على قدر الإرث أصالة لا نيابة عن الأب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ا هـ‏)‏ أي كلام الذخيرة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والوجوب على غيره‏)‏ المراد بالغير الجد إذا لم يكن للصغار أم والجد أو غيره إذا كان الأب زمنا أي وفقيرا فقد شارك الأب في الإنفاق على ولده غيره فيرد على إطلاق المتون وأجاب المقدسي في شرحه بأن كلام المتون مقيد باليسار؛ لأن الأصل فيمن تجب عليه النفقة أن يكون موسرا تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا فلا بد من إصلاح المتون والشروح‏)‏ قال الرملي لا حاجة لإصلاحها؛ لأنها واردة على الرواية الثانية، وقد اختارها أهل المتون والشروح فأثبتوها في كتبهم مقتصرين عليها‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ قد علمت أن المخالفة لما في المتون من وجهين الأول ما إذا كان للفقير أولاد صغار وجد موسر فالنفقة على الجد بلا رجوع في الصحيح على ما في الذخيرة، والثاني ما إذا كان الأب الفقير زمنا فهي على الجد أيضا بالاتفاق وعلى ما قاله أبو يوسف فعلى كل من يجبر على نفقة الأب إن كان وإلا فعلى محارم الصغير من قرابة الأم المستحقين للميراث فإن لم يكن أحد من هؤلاء فهي على أبي الصغير لكن يؤمر قرابة الأم بالاتفاق دينا على الأب فصار الحاصل أن نفقة الصغير إذا كان أبوه معسرا تجب على الجد الموسر تارة، وتارة على غيره من أقارب الأب وتارة على محارمه من قرابة الأم فهذا كله يخالف المتون في قولهم لا يشارك الأب في نفقة ولده أحد لكن ذكر في الذخيرة من تتمة كلام أبي يوسف ما يفيد أن قرابة الأب كالأب أو أن المراد جهته وذلك حيث قال بعد قوله السابق قضيت بالنفقة على أبيه وأمرت قرابة الأم بالإنفاق فيكون دينا على الأب ما نصه‏:‏ وهذا لأن قرابة الأم لا يجوز أن يجب عليهم نفقة الولد لما عرف أن الأب لا يشارك غيره في نفقة الصغير فإذا لم يكن للأب قرابة لم يبق هنا وجه سوى أن يقضي بالنفقة على قرابة الأم ويكون ذلك دينا على الأب لئلا يشارك الأب غيره في نفقة الولد فأما قرابة الأب مما يلزمهم نفقة الأب فجاز أن يلزمهم نفقة الغلام ليكون نفقة ولده جارية مجرى نفقته هكذا ذكر هذه المسألة في شرح القدوري‏.‏ وهذا الجواب إنما يستقيم إلى آخر ما ذكره المؤلف فقد ظهر لك من هذا أن ما وجب على الجد أو غيره من قرابة الأب غير خارج عن قولهم لا يشارك الأب في نفقة ولده بناء على ما قلنا كما هو كالصريح من هذا التعليل نعم يرد ما أورده صاحب الذخيرة من وجوبها على محارمه من قرابة الأم، ولكن بناء على ما عن أبي يوسف فجاز أن يكون ما في المتون جاريا على خلافه هذا ما ظهر لي والأظهر ما أجاب به الرملي من حمل ما في المتون على الرواية الأخرى يعني ما تقدم عن القدوري من أنها لا تفرض على الجد وحاصلها أن الأب لا يجعل كالميت مطلقا إلا إذا كان زمنا لما مر من أنه إذا كان زمنا تجب نفقته على الجد‏.‏ وكذا نفقة أولاده بالاتفاق فعلى هذه الرواية فرق بين الأم الموسرة وغيرها كالجد ونحوه في أن الأب لا يجعل كالميت، بل تجب النفقة عليه وتؤمر الأم أو الجد أو غيرهما بأدائها لتكون دينا على الأب فيكون مشي أصحاب المتون والشروح على هذه الرواية اختيارا منهم لها على خلاف ما صححه في الذخيرة والله أعلم ويؤيد هذا ما قدمه المؤلف عن الزيلعي والفتح قبيل قول المصنف وتمم نفقة اليسار بطروه

‏(‏قوله‏:‏ والظاهر الأول‏)‏ أي ظاهر الرواية كما نقله الرملي عن الشيخ قاسم قال‏:‏ وقال المحبوبي وبه يفتى ومشى عليه النسفي وصدر الشريعة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو بالأنوثة مطلقا‏)‏ أي بلا قيد زمانة أو عمى ومثل الأنوثة الصغر، وقد مر عند قول المتن ولطفله الفقير أن الأب الغني تجب عليه نفقة ابنه الصغير الفقير إلى أن يبلغ حد الكسب وإن لم يبلغ الحلم فهنا بالأولى حتى لو كان له كسب يكفيه لا تجب نفقته على القريب، وكذا الأنثى على ما قدمناه عن حاشية الرملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والذي له منزل وخادم إلخ‏)‏ قال في الذخيرة لو كان للأب مسكن أو دابة فالمذهب عندنا أن تفرض النفقة على الابن إلا أن يكون في المسكن فضل نحو أن يكفيه أن يسكن ناحية منه فيؤمر الأب ببيع الفضل والإنفاق على نفسه، ثم تفرض نفقته على ابنه، وكذا إذا كان له دابة نفيسة يؤمر أن يبيعها ويشتري الأوكس وينفق، ثم تفرض على الابن ويستوي في هذا الوالدان والمولودون وسائر المحارم وهو الصحيح من المذهب ا هـ‏.‏ لكن قال في البدائع بعدما نقله المؤلف عنها وجه الرواية الأولى أن النفقة لا تجب لغير المحتاج وهؤلاء غير محتاجين؛ لأنه يمكن الاكتفاء بالأدنى بأن يبيع المنزل كله أو بعضه ويكتري منزلا أو يبيع الخادم ووجه الرواية الثانية أن بيع المنزل لا يقع إلا نادرا، وكذا لا يمكن كل أحد السكنى بالكراء وبالمنزل المشترك، وهذا هو الصواب‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فيه اختلاف الرواية‏)‏ أقول‏:‏ والظاهر أن المتاع بمنزلة المنزل والخادم في جريان الخلاف المذكور فيه وفي التتارخانية عن العيون، ولو أن امرأة لها منزل وخادم ومتاع ولا فضل في شيء من ذلك ولها أخ موسر أو عم موسر وطلبت النفقة فإن القاضي يجبره عليها هكذا قال الخصاف، وقال غيره لا يجبر ويقال لها بيعي دارك وخادمك، وقال يحيى بن آدم الأمر عندنا أنه لا يجبر على نفقتها إذا كان لها خادم ومتاع ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما ما يحتاج إليه من النفقة قبل الفطام والرضاع كله على الأم‏)‏ قال الرملي الظاهر أن الجواب في الحضانة كذلك فيجري فيها ما يجري في الرضاع فيكون ظاهر الرواية أجرة الحضانة أيضا على الأم والأخ أثلاثا بحسب الميراث لاحتياجه إليها كاحتياجه إلى النفقة، وقد كتبناه في باب الحضانة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإذا كان للفقير الزمن إلخ‏)‏ قيد بالزمن؛ لأن الأب إذا كان فقيرا غير زمن لا يجعل كالميت على ما تقدم من أن الأم الموسرة تنفق على الصغار لترجع على الأب، وكذا الجد بناء على ما مر عن القدوري والحسن بن صالح من أن النفقة لا تجب على الجد وإنما يؤمر بها دينا على الأب، وقد علمت مما مر أن أصحاب المتون والشروح اختاروا هذه الرواية على خلاف ما صححه في الذخيرة

‏(‏قوله وليس بزمن‏)‏ الذي رأيته في الذخيرة وكبير زمن وهو الصواب؛ لأن الصغير المعسر تجب نفقته على الرحم المحرم بلا قيد زمانة أما الكبير فلا بد منها كما مر والظاهر أن الواو في عبارة الذخيرة بمعنى أو‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولهذا المعسر‏)‏ أي الذي هو أبو الصغير‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على العم والأم خاصة‏)‏ كذا رأيته في نسختي الذخيرة والظاهر أن فيه سقطا والأصل على العم للأب والأم بقرينة ما بعده

‏(‏قوله وعلى ما ذكره الخصاف في نفقاته إلخ‏)‏ قد تقدم أن ظاهر الرواية الأول‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واختاره الولوالجي إلخ‏)‏ كذا قال في الفتح قال الرملي عبارة الولوالجي ولا يجبر الرجل على نفقة ذوي الرحم المحرم وكان له كفاف وفضل عن قوته حتى يكون له مائتا درهم فصاعدا؛ لأن نفقة ذوي الرحم المحرم تجب على الموسر ونهاية اليسار لا حد لها وبداية اليسار لها حد وهو النصاب فيقدر اليسار بالنصاب ا هـ‏.‏ كلامه‏.‏ وأقول‏:‏ النصاب في كلامه مطلق محتمل لهذا ولهذا ولا يعينه للزكاة قوله وفضل من قوته لاشتراط النماء فيه فالنصاب مطلق في كلامه فكيف يصح قوله واختاره الولوالجي تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن قوله حتى يكون له مائتا درهم فصاعدا يعين نصاب الزكاة إذ لو كان المراد نصاب الصدقة لقال حتى يكون له ما يساوي مائتي درهم، ولو غير نام إذ لا شك أن المائتين من الدراهم نصاب نام فهو نصاب الزكاة لا نصاب حرمانها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ورجح الزيلعي رواية محمد التي قدرت إلخ‏)‏ وكذا رجحها في الفتح حيث قال‏:‏ وإذا كان كسوبا يعتبر قول محمد، وهذا يجب أن يعول عليه في الفتوى ا هـ‏.‏ وأشار بقوله التي إلخ إلى أن عن محمد روايتين قال في الفتح، وعن محمد روايتان أحدهما بما يفضل عن نفقة شهر والأخرى بما يفضل عن كسبه كل يوم حتى لو كان كسبه درهما ويكفيه أربعة دوانق وجب عليه الدانقان للقريب ومجمل الروايتين على حاجة الإنسان إن كان مكتسبا لا مال له حاصل اعتبر فضل كسبه اليومي وإن لم يكن، بل له مال اعتبر نفقة شهر فينفق ذلك الشهر فإن صار فقيرا ارتفعت نفقته عنه‏.‏ ا هـ‏.‏ فما ذكره المؤلف هو محمل الروايتين لا أحدهما كما يوهمه ظاهر كلامه وبما ذكر عن الفتح تتم الأقوال الأربعة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفيه إشكال قوي إلخ‏)‏ قال الرملي يمكن أن يقال الأم مع الجد أبي الأم مع كونها أقرب منه هي وارثة فاجتمع فيها الإرث والأقربية معه بخلافها مع العم لوجود الإرث فيهما فاعتبر أي الإرث تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إذا كان له أم وعم موسران فالنفقة عليهما‏)‏ قال الرملي‏:‏ فلو كانا معسرين فهي على الأم لا على العم لما تقدم من قوله الفقير لا تجب عليه نفقة غير الأصول والفروع والأم من قسم الأصول لا العم

‏(‏قوله‏:‏ ويتفرع من هذه الجملة إلخ‏)‏ قال الرملي أقول‏:‏ وإذا اجتمع أجداد وجدات لزمت الأقرب، ولو لم يدل به الآخر لقربه وفي الفيض الكركي، وعند الاستواء في المحرمية يرجح من كان وارثا حقيقة في هذه الحالة حتى لو كان له عم وخال فالنفقة على العم فكذا لو كان له عم وعمة وخالة فالنفقة على العم، ولو كان العم معسرا فالنفقة على العمة والخالة أثلاثا على قدر ميراثهما ويجعل العم كالميت ا هـ‏.‏ ويظهر من فروعهم أن الأقربية إنما تقدم إذا لم يكونوا وارثين كلهم فأما إذا كانوا كذلك فلا كالأم والعم أو الجد لقولهم بقدر الميراث والذي ينبغي التعويل عليه في الفرع المشكل أن تكون على الأم والعم أثلاثا؛ لأن كلا منهما وارث، وقد سقط أبو الأم بالأم فكان كالميت فتأمل يظهر لك الأمر أقول‏:‏ وهذا مخالف لما قدمه المؤلف من قوله وأشار المصنف بقوله ولأبويه إلى أن الاعتبار في وجوب نفقة الوالدين والمولودين إنما هو القرب والجزئية ولا يعتبر الميراث إلى آخر ما ذكر هناك فراجعه وتأمل‏.‏ ثم قال الرملي، وقد سئلت عن يتيمة لها أم وخال وأولاد عم فأجبت بأن نفقتها على الأم خاصة لا على الخال ولا على أولاد العم أما الخال فإنه لا إرث له مع الأم مع كونها أقرب منه فلا وجه لاشتراكها معها في النفقة بخلاف العم فإنه يرث معها يدل عليه ما في كتبهم عامة من عدم مشاركة أب الأم معها فكيف الخال مع أن أب الأم لو اجتمع مع الخال قدم أبو الأم بلا شبهة فعلمنا قطعا بأن الخال لا شيء عليه من النفقة مع الأم بالأولى ومما يدل عليه ما في المنهاج الحنفي من قوله فإن كان للصغير أم موسرة وجد موسر ولا أب له فنفقته على الأم والجد على قدر مواريثهما، وكذلك العم مع الأم، وكذلك سائر العصبة سواهما معها وإن كان للصغير ابن عم موسر وخال موسر فنفقته على خاله ا هـ‏.‏ فمفهومه أن غير العصبة معها لا يشاركها والخال ليس عصبة فلا يشاركها ومن توهم ذلك فقد أبعد عن الفهم جدا وإنما ذكرت لما وجدت من إفتاء بعض المفتين بهذا العصر وتقدم أنه لو اجتمع العم والخال فهي على العم فبالأولى إذا اجتمع مع الأم الخال لا شيء عليه لما تقدم في وجه الإشكال، وأما ابن العم فلأنه لا نفقة عليه، ولو انفرد؛ لأنه ليس بمحرم والله أعلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على جد الأب‏)‏ صوابه على الجد أبي الأب؛ لأن الضمير في له للصغير‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه علم إلخ‏)‏ قال الرملي قال في التتارخانية نقلا عن المحيط تجب عليهما أثلاثا بخلاف الأب في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أن النفقة على الجد كلها وهو أليق بمذهب أبي حنيفة في الميراث فإنه يلحق الجد بالأب مطلقا حتى قال الجد أولى من الإخوة والأخوات‏.‏ ا هـ‏.‏ فعلى ما روى الحسن الجد كالأب فيها ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وعلل في الذخيرة لظاهر الرواية بأن اتصال النافلة بالجد كاتصاله بالأخ بواسطة الأب وفي الأخ والأم النفقة عليهما كإرثهما فكذا في الجد والأم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كالأب فيها‏)‏ أي في النفقة قال في الخانية وهو ظاهر الرواية اعتبارا بالميراث‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأن الأم وسائر الأقارب ليس لهم بيع شيء اتفاقا‏)‏ قال في النهر لكن في الأقضية جواز بيع الأبوين وهكذا القدوري في شرحه فيحتمل أن يكون في المسألة روايتان وبتقدير الاتفاق فتأويل ما ذكر فيها أن الأب هو الذي يتولى البيع لكن لنفقتهما فأضيف البيع إليهما؛ لأنه بعد بيع الأب يصرف الثمن إليهما، وهذا هو الظاهر فإن جواز بيع الأم بعيد كذا في الدراية‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومثله في الذخيرة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بخلاف غير الأب لا يجوز له بيع العقار مطلقا‏)‏ قال في النهر يعني للنفقة وإلا فسيأتي أن للوصي ذلك عند استيفاء الشروط الآتية

‏(‏قوله‏:‏ وكذا الورثة الكبار إلخ‏)‏ ذكر في نفقات الخصاف الأخ الكبير مع الأخ الصغير إذا ورثا مالا وفي البلد قاض أو لم يكن فأنفق الأخ من نصيب الأخ الصغير عليه يضمن في الحكم؛ لأنه لا ولاية له عليه وكتبت في آخرها كراهية الجامع الصغير ما يدل على أنه يملك الإنفاق فيحتمل أن تأويل ما ذكر في الجامع الصغير الإنفاق من جنس النفقة من طعام وغيره وفي هذا لا يحتاج إلى بيع نصيب الأخ ويحتمل أن الأخ في حجره والمال دراهم ويحتاج إلى شراء ما لا بد منه وهو النفقة والأخ الكبير يملك ذلك إذا كان الصغير في حجره وإلا فلا فيصير حاصل الجواب أنه إذا كان طعاما ينفق سواء كان في حجره أو لا وإن كان دراهم إن كان في حجره يملك شراء الطعام والنفقة وإن كان شيئا يحتاج إلى بيعه لا يملك إلا أن يجعله القاضي وصيا كذا في التتارخانية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يظهر لي الموجب لفرارهم من هذا‏)‏ قال المقدسي في شرحه أقول‏:‏ لعل الموجب لفرارهم قوة الاختلاف فإذا قوي قول المخالف راعوا خلافه واستعانوا بالحكم كما في الرجوع في الهبة وخيار البلوغ وغيرهما ا هـ‏.‏ وفي النهر وأجاب تاج الشريعة بأن معنى قولهم لا تجب أي لا يجب أداؤها أما نفس الوجوب فثابت عندنا وعلى هذا فقوله يكون إيجابا مبتدأ أي للأداء إلا أن مقتضاه جواز أخذ شيء ظفروا به من جنس النفقة وليس كذلك فتدبر‏.‏ ا هـ‏.‏ وقال الرملي يجوز أن يجاب بأن معنى قولهم لا تجب أي لا تلزم إلا بالقضاء وإن كانت واجبة قبله، وقد يلزم الشيء ولا يجب كالدين اللازم ذمة المعسر لا يلزم من لزومه ذمته وجوب أدائه عليه، والفرق بين اللزوم والوجوب ظاهر وذلك للاختلاف، وقد فرقوا بين القضاء بالمتفق عليه وبين القضاء بالمختلف فيه فالأول يعمل فيما سبق وفيما لحق كالقضاء بأن فلانا من ذرية الواقف؛ لأنه كاشف والثاني لا يعمل فيما مضى ويعمل فيما يستقبل كالقضاء بدخول أولاد البنات في الوقف على أولاد الأولاد بعد مضي سنين، وكذا في كثير من الفروع، ولو تساوى المختلف فيه والمتفق عليه لما صح لهم فرض بينهما فالقضاء في المختلف يصيره على الوفاق، والآية الشريفة محتملة لأن يكون المراد منها وارث الصبي ممن كان ذا رحم محرم منه أو عصابة أو وارث الأب وهو الصبي أي تمأن المرضعة من ماله إلى غير ذلك فلم تكن الآية نصا في المدعي؛ ولذلك وقع الاختلاف ولا يلزم من وجوبها عليه حل التناول لوقوع الشبهة بالاختلاف وهي في باب الحرمة فنزلت منزلة اليقين خصوصا في الأموال وبقضاء القاضي ترتفع الشبهة ونظائر هذا كثير يعرفها من له ممارسة بالفقه تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو نظير جواب المقدسي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واستثنى في الذخيرة بالاستدانة إلخ‏)‏ أقول‏:‏ ما يذكر المؤلف بعد أسطر عن الذخيرة يخالف هذا الاستثناء تأمل وظاهر كلام المؤلف أنه لم يرض بهذا الاستثناء تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بل معنى الكلام أذن القاضي في الاستدانة واستدان‏)‏ هذا يفيد أن القيد المتروك هو الاستدانة بعد الأمر بها لا الإنفاق مما استدان وفي النهر، وهذا الإطلاق مقيد بما إذا وقعت الاستدانة بالفعل حتى لو أنفق من ماله أو من صدقة تصدق بها عليه فلا رجوع له لعدم الحاجة كذا في المبسوط وما في البحر من أنه مقيد أيضا بالإنفاق وعزاه إلى النهاية وغيرها ففيه نظر إذ لا أثر لإنفاقه مما استدانه حتى لو أنفق بعدما استدان من مال آخر ووفى مما استدانه لم تسقط أيضا والمذكور في الدراية عن الجامع أن نفقة المحارم تصير دينا بالقضاء ولا تسقط واختلف المشايخ فيه قبل ما ذكر في الجامع إذا استدان لنقضي له بالنفقة وأنفق فكانت الحاجة قائمة لقيام الدين وما ذكره في غيره إذا أنفق من غير الاستدانة، بل أكل من الصدقة أو بالمسألة وإليه مال السرخسي في كتاب النكاح وقيل ما في سائر الكتب إذا طالت المدة وما في الجامع إذا قصرت‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يشترط الاستدانة ولا الإذن بها إلخ‏)‏ قال الرملي هذا لا يقال إذا وضع المسألة أنه أمرها أن تنفق من مالها فكيف يناسب ذكر الاستدانة تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ قوله تجبر معناه أن القاضي يلزمها بأن تنفق من مالها لترجع على زوجها قال المقدسي قلت‏:‏ إذا أجبرت على الإنفاق عليهم كان ذلك متضمنا للإذن فترجع به وليس في أكلهم من المسألة ما يدل على الرجوع، بل على ضده‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية قالت الأم للقاضي إلخ‏)‏ قال الرملي ظاهر سياقه أنه فهم مخالفته لما في الخانية وليس كذلك إذ ما في الخانية فيما إذا أمرها القاضي أن تنفق من مالها وترجع وما في البزازية أمرها بالاستدانة لا بالإنفاق من مالها وأمر القاضي يلزم لعموم ولايته فإذا فعلت ما أمرها القاضي ترجع وإن خالفت لا ترجع تأمل أقول‏:‏ وإذا أمرها الأب بأن تنفق عليه وترجع بما أنفقت عليه جاز فإذا أنفقت من مالها أو استدانت وأنفقت عليه ترجع في تركته؛ لأن ولايته على نفسه أولى من ولاية القاضي، وهذا ظاهر قلته تفقها ويعلم من مسألة الأمر بالإنفاق على أولاده وزوجته، وقد صرحوا بأن الصحيح الرجوع وإن لم يشترط الرجوع وأجمعوا على أنه لو شرط الرجوع رجع تأمل، ثم رأيت بخط بعض المعاصرين نقلا عن المضمرات قال وفي المضمرات في الذخيرة، وإذا كان الأب عاجزا عن الكسب ولا مال له ولا للصغير ذكر الخصاف أنه يفرض القاضي النفقة على الأب، وكذا لو كان واجدا للنفقة فامتنع عن النفقة على الأولاد فإنه يفرض نفقة الأولاد على الأب، ثم يأمر المرأة بالاستدانة حتى يثبت لها حق الرجوع على الأب‏.‏ ولو مات الأب قبل أن يؤدي إليها هذه النفقة هل لها أن تأخذ من ماله إن ترك مالا ذكر الخصاف في نفقاته أنها ليس لها ذلك وذكر في الأصل أن لها ذلك وهو الصحيح؛ لأن استدانة المرأة بأمر القاضي وللقاضي ولاية كاملة بمنزلة استدانة الزوج بنفسه، ولو استدان الزوج بنفسه، ثم مات لا يسقط عنه الدين كذا هنا‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو مخالف لما صححه في البزازية والخلاصة، وقد عزاها صاحب الذخيرة للحاوي، وكذلك عزاها في التتارخانية للحاوي وأنت على علم أن تصحيح الخصاف لا يصادم تصحيح الأصل مع ما فيه من الإضرار بالنساء فينبغي أن يعول عليه ا هـ أي‏:‏ تصحيح الأصل أقوى؛ لأنه من كتب ظاهر الرواية فالمعتمد الرجوع في تركته وفي شرح المقدسي، ولو مات من عليه النفقة المستدانة بإذن لم تسقط في الصحيح فتؤخذ من تركته وإن صحح في الخلاصة خلافه ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ثم اعلم أن الممتنع من نفقة القريب إلى قوله كذا في البدائع‏)‏ أقول‏:‏ هذا سهو والظاهر أن منشأه سقط بعض الكلام من نسخته البدائع فإن الذي فيها ويحبس في نفقة الأقارب كما يحبس في نفقة الزوجات أما غير الأب فلا شك فيه، وأما الأب فيحبس في نفقة الولد ولا يحبس في سائر ديونه؛ لأن إيذاء الأب حرام في الأصل وفي الحبس إيذاؤه إلا أن في النفقة ضرورة وهي دفع الهلاك عن الولد إذ لو لم ينفق عليه لهلك فكان بالامتناع عن الإنفاق عليه كالقاصد إهلاكه فدفع قصده بالحبس ويتحمل هذا القدر من الإيذاء لهذه الضرورة، وهذا المعنى لم يوجد في سائر الديون؛ ولأن ها هنا ضرورة أخرى وهي استدراك هذا الحق أعني النفقة؛ لأنها تسقط بمضي الزمان فتقع الحاجة إلى الاستدراك بالحبس؛ لأنه يحمل على الأداء، ولو لم يحبس يفوت حقهم رأسا فشرع الحبس في حقه لضرورة استدراك الحق صيانة له عن الفوات، وهذا المعنى لم يوجد في سائر الديون؛ لأنها لا تفوت بمضي الزمان فلا ضرورة إلى التدارك بالحبس ولهذا قال أصحابنا إن الممتنع من القسم يضرب ولا يحبس بخلاف سائر الحقوق؛ لأنه لا يمكن استدراك هذا الحق بالحبس؛ لأنه يفوت بمضي الزمان فيستدرك بالضرب بخلاف سائر الحقوق ا هـ‏.‏ كلام البدائع وسيأتي في باب الحبس عن الخانية أنه يحبس أيضا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كذا في البدائع‏)‏ قال المقدسي‏:‏ قلت‏:‏ يخالفه قول الكنز لا يحبس في دين ولده إلا إذا أبى عن الإنفاق عليه إلا أن يؤول بأن معناه لا يجبر بضرب إلا إذا أبى فيضرب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وكذا النفقة على الراهن والمودع‏)‏ الظاهر أن المودع بكسر الدال وهو رب الوديعة بقرينة ما سيذكره‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما العبد الوديعة إذا غاب صاحبه إلخ‏)‏ قال الرملي وفي النهر ونقلوا في أخذ الآبق إذا طلب من القاضي ذلك فإن رأى الإنفاق أصلح أمره وإن خاف أن تأكله النفقة أمره بالبيع فيقال إن أمره بالإجارة أصلح كالمودع فلم لم يذكروه ‏؟‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ الحكم فيه كذلك حيث تحققت الأصلحية لكن الآبق يخشى عليه الإباق ثانيا فالغالب انتفاء أصلحية إجارته للغير بخلاف المودع فلذا سكتوا عن ذكره وإلا لا فرق بينهما حيث تعينت الأصلحية حتى في المودع لو كان الأصلح الإنفاق عليه أمر به فالحاصل أن الحكم دائر مع الأصلحية تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وللعبد أن يأخذ من مال سيده قدر كفايته‏)‏ الظاهر أن هذا قول آخر مخالف للأول يدل عليه أنه في المجتبى ذكره برمز حب بعد رمزه للأول إن، تأمل‏.‏