فصل: باب الاستثناء وما في معناه

كتاب الإقرار

هو إخبار عن ثبوت حق للغير على نفسه إذا أقر حر مكلف بحق صح ولو مجهولا كشيء وحق يجبر على بيانه ويبين ما له قيمة والقول للمقر مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر منه وفي مال لم يصدق في أقل من درهم

‏(‏قوله وبيانه في الكافي‏)‏ قال الرملي ينظر المجمع هنا والتلخيص من البيوع من باب اختلاف البينات فإن هنا بياضا نحو أربعة أسطر ا هـ‏.‏ قلت قد سقط من هنا كلام كثير ليس بمقدار هذا البياض فإن المؤلف قد أسقط الكلام على تتمة هذا الباب وأسقط أيضا الكلام على الباب الذي يليه بتمامه وهو باب دعوى النسب ‏(‏كتاب الإقرار‏)‏ هو إخبار عن ثبوت حق للغير على نفسه إذا أقر حر مكلف بحق صح ولو مجهولا كشيء وحق ويجبر على بيانه ويبين ماله قيمة والقول للمقر مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر منه وفي مال لم يصدق في أقل من درهم ‏(‏كتاب الإقرار‏)‏

‏(‏قوله لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة‏)‏ يفيد بظاهره أنه يظهر في حق الزوائد الغير المستهلكة وهو مخالف لما في الخانية رجل في يده جارية وولدها أقر أن الجارية لفلان لا يدخل فيه الولد ولو أقام بينة على جارية أنها له يستحق أولادها ا هـ والفرق أنه بالبينة يستحقها من الأصل ولذا قلنا إن الباعة يتراجعون فيما بينهم بخلاف الإقرار حيث لا يتراجعون

‏(‏قوله وصح بالمجهول ولزمه البيان إلخ‏)‏ قال الرملي قدم الشارح في البيع في شرح قوله وإن اختلفت النقود فسد البيع لو أقر بعشرة دنانير حمر وفي البلد نقود مختلفة حمر لا يصح بلا بيان بخلاف البيع فإنه ينصرف إلى الأروج ا هـ‏.‏ ولا ريب أن معنى قوله لا يصح بلا بيان أي لا يثبت به شيء بلا بيان بخلاف البيع فإنه يثبت الأروج بغير بيان إذ صحة الإقرار بالمجهول مقررة وعليه البيان تأمل‏.‏

‏(‏قوله لا يصدق لأنه خلاف العرف‏)‏ قيده في التتارخانية بما إذا قال ذلك مفصولا لا قال وإن قال موصولا يصح

‏(‏قوله أو لا‏)‏ قال الرملي أي إن لم تتفاحش وذكر الزيلعي قولا آخر فيما إذا لم تتفاحش ثم نقل عن الكافي أن الصحة أصح فراجعه إن شئت ا هـ‏.‏ وعبارته وبخلاف الجهالة في المقر له سواء تفاحشت أو لا لأن المجهول لا يصلح مستحقا إذ لا يمكن جبره على البيان من غير تعيين المدعي فلا يفيد فائدته هكذا ذكر شمس الأئمة وذكر شيخ الإسلام في مبسوطه والناطفي في واقعاته إن لم تتفاحش جاز لأن صاحب الحق لا يعدو من ذكره وفي مثله يؤمر بالتذكر لأن المقر قد نسي صاحب الحق ولا يجبر على البيان لأنه قد يؤدي إلى إبطال الحق عن المستحق والقاضي نصب لإيصال الحق إلى مستحقه لا لإبطاله ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وفي غاية البيان عن الواقعات الحسامية أنه يجوز ويحلف لكل واحد منهما إذا ادعى‏.‏

‏(‏قوله ولو قال لفلان علي دار أو عبد لا يلزمه شيء‏)‏ كذا في الأشباه ويخالفه ما في الخانية له علي ثوب أو عبد صح ويقضى بقيمة وسط عند أبي يوسف وقال محمد القول له في القيمة وفي حاشية الحموي على الأشباه عن الملتقط إذا قال علي دار أو شاة قال أبو يوسف يلزمه الضمان بقيمة المقر به والقول قوله وقال بشر تجب الشاة ا هـ‏.‏ قال شيخ مشايخنا السائحاني يمكن أن يكون ما في الأشباه على قول الإمام ا هـ‏.‏ ثم رأيته في التتارخانية حيث قال وفي الحاوي قال لفلان علي دار أو شاة قال أبو حنيفة لا يصح إقراره وقال أبو يوسف لزمه الضمان وقال بشر ينبغي أن عند أبي حنيفة لزمه الشاة دون الدار لأنها لا تصلح دينا لزمه في الصداق والشاة تصلح قال بشر وبقول أبي حنيفة تأخذ ولو قال علي ثوب هروي فالقول قوله في الثوب الهروي ولا يلزمه ثوب هروي وسط

‏(‏قوله وأضعاف مضاعفة أو عكسه ثمانية عشر‏)‏ أي لو قال دراهم أضعاف مضاعفة لأن دراهم وأضعاف لفظه جمع وأقله ثلاثة فتصير تسعة وضعف التسعة ثمانية عشر وفي التتارخانية ما نصه ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرح كتاب الإقرار إذا قال لفلان علي دراهم مضاعفة فعليه ستة دراهم ولو قال مضاعفة أضعافا أو قال أضعافا مضاعفة فهي ثمانية عشر وفي السراجية لو قال له دراهم أضعاف مضاعفة لزمته أربعة وعشرون لأن بقوله دراهم لزمه ثلاثة وبقوله أضعافا تسعة وبقوله مضاعفة اثني عشر فجملته ما قلنا

‏(‏قوله ولو خمس زيد عشرة آلاف‏)‏ قال بعض الفضلاء هذا حكاه العيني بلفظ ينبغي لكنه غلط ظاهر لأن العشرة الآلاف تتركب مع الألف بلا واو فيقال أحد عشر ألفا فيلزم أن تهدر الواو التي تعتبر مهما أمكن وهنا ممكن فيقال أحد وعشرون ألفا ومائة وأحد وعشرون درهما نعم قوله ولو سدس إلخ مستقيم أي فيقال فيه مائة ألف وأحد وعشرون ألفا ومائة وأحد وعشرون درهما لا أنه مستقيم زيادة على العشرة آلاف أقر بتمر في قوصرة لزماه وبدابة في إصطبل لزمته الدابة فقط وبخاتم له الحلقة والفص وبسيف له النصل والجفن والحمائل وبحجلة له العيدان والكسوة وبثوب في منديل أو في ثوب لزماه وبثوب في عشرة له ثوب وبخمسة في خمسة وعنى الضرب خمسة وعشرة إن عنى مع له علي من درهم إلى عشرة أو ما بين درهم إلى عشرة له تسعة وله من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط له ما بينهما فقط وصح الإقرار بالحمل وللحمل إن بين سببا صالحا وإلا لا وإن أقر بشرط الخيار لزمه المال وبطل الشرط

‏(‏قوله ولو أقر بتمر في قوصرة‏)‏ قال الرملي قال في النهاية القوصرة بالتخفيف والتشديد وعاء التمر يتخذ من قصب‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وبحجلة‏)‏ قال الرملي قال في الصحاح الحجلة بيت يزين بالثياب والأسرة قال في الجوهرة حجلت العروس إذا اتخذت لها حجلة ا هـ‏.‏ من غاية البيان‏.‏

‏(‏قوله وله إن بين سببا صالحا‏)‏ الضمير في له للحمل والظاهر أن محل قوله بخلاف الإقرار للرضيع إلخ بعد هذا فتقديمه عليه سهو

‏(‏قوله وإن ولدته ميتا إلخ‏)‏ قال الرملي يعني إن قال المقر أوصى له به فلان ثم ولد ميتا فإنه يرد إلى ورثة الموصي الذي قال المقر إنه أوصى للحمل وقوله أو ورثة أبيه يعني إن قال المقر مات أبوه فورثه فإنه يرد إلى ورثة أبيه إن ولد ميتا عملا بقوله المقر في المسألتين

‏(‏قوله كإقراره بدين بسبب كفالة إلخ‏)‏ قال الرملي قال في التبيين هنا لأن الكفالة عقد يصح اشتراط الخيار فيه لأن الكفالة عقد يصح فيه خيار الشرط ا هـ‏.‏ فليحفظ هذا‏.‏

باب الاستثناء وما في معناه

‏(‏قوله كهذا العبد إلا ثلاثة‏)‏ لعله إلا ثلثه

‏(‏قوله كأن حلفت فلك ما ادعيت‏)‏ قال الرملي فلو حلف لا يلزمه ولو دفع بناء على أنه يلزمه فله أن يسترد المدفوع وسيصرح المصنف به قريبا في كتاب الصلح في فصل في صلح الورثة بقوله ولو قال المدعى عليه إن حلفت أنها لك دفعتها فحلف المدعي ودفع المدعى عليه الدراهم إن كان دفع له بحكم الشرط فهو باطل وللدافع أن يسترد ا هـ‏.‏ وقدمنا شيئا من مسائل تعليق الإقرار في باب دعوى الرجلين‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله والحلية في السيف إلخ‏)‏ هكذا في النسخ وفي التتارخانية عن المنتقى إذا قال لغيره هذا الخاتم لي إلا فصه فإنه لك أو هذه المنطقة إلا حليتها فلك أو هذا السيف إلا حليته أو إلا حمائله فلك أو هذه الجبة لي إلا بطانتها فلك والمقر له يقول هذه الجبة لي فالقول على ما أقر به المقر ثم ينظر إن لم يكن في نزع المقر به ضرر للمقر يؤمر بنزعه والدفع وإلا أجبر المقر بقيمة ما أقر به وهذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف ا هـ‏.‏ وفيها قبل ما مر لو قال هذا البستان لفلان إلا النخلة بغير أصولها فإنها لي لا يصح الاستثناء بخلاف إلا نخلها بأصولها وكذلك هذه الجبة لفلان إلا بطانتها لأن البطانة تدخل في البيع تبعا فكان كالبناء ثم قال وهو محمول على جبة بطانتها في النفاسة دون الظهارة وكذلك لو قال هذا السيف لفلان إلا حليته لا يصح الاستثناء‏.‏

‏(‏قوله فإن كان العبد معينا إلخ‏)‏ قال الزيلعي هذه المسألة على وجوه أحدها ما ذكره المصنف وهو ماذا صدقه وسلمه إليه وحكمه ما ذكره لأن ما ثبت بتصادقهما يكون كالثابت عيانا والثاني أن يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا آخر وسلمته إليك والحكم فيه كالأول لأنهما اتفقا على ما أقر به من أن كل واحد منهما يستحق ما أقر به غير أنهما اختلفا في سبب الاستحقاق ولا يبالى باختلافهما ولا باختلاف السبب عند حصول المقصود واتحاد الحكم فصار كما إذا أقر له بغصب ألف درهم فقال المقر له هي قرض فإنه يؤمر بالدفع إليه لاتفاقهما على الاستحقاق والثالث أن يقول العبد عبدي ما بعتكه وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لما ذكرنا أنه أقر له على صفة وهي سلامة العبد فلا يلزمه بدونها والرابع أن يقول المقر له لم أبعك هذا العبد وإنما بعتك عبدا آخر فحكمه أن يتحالفا لأنهما اختلفا في المبيع ا هـ وتمامه فيه قوله ولو قال ‏(‏إني اشتريت منه مبيعا إلخ‏)‏ الفرق بينه وبين ما قبله هو أنه ليس فيه قوله له علي قال في البزازية والفرق ابتداء ثمة بالاعتراف وهنا ابتداء بالبيع‏.‏

‏(‏قوله أو قال أعطيتنيها‏)‏ قال الرملي ومثله أعطيتنيها دفعتها لي وديعة ونحوه مما يكون من فعل المقر له تأمل

‏(‏قوله ولو قال أجرت أو أعرت بعيري إلخ‏)‏ قال الرملي صورة المسألة في يد إنسان بعير أو ثوب فقال مخاطبا لزيد إنك كنت أجرت أو أعرت بعيري هذا أو ثوبي هذا لعمرو فرده عمرو علي وكذبه عمرو أي قال لم أستأجره أو لم أستعره فالقول للمقر الذي هو ذو اليد ولا يكون قوله لزيد أجرته أو أعرته إقرارا لزيد بالملك لقوله بعيري أو ثوبي تأمل‏.‏

باب إقرار المريض

‏(‏قوله إذا لم تكن العين في يده‏)‏ أي في يد البائع فإن كانت كان أولى وإن أقر لمن طلقها ثلاثا فيه فلها الأقل من الإرث والدين وإن أقر بغلام مجهول يولد لمثله أنه ابنه وصدقه الغلام ثبت نسبه ولو مريضا ويشارك الورثة وصح إقراره بالولد والوالدين والزوجة والمولى وإقرارها بالوالدين والزوج والمولى وبالوالد إن شهدت قابلة أو صدقها زوجها ولا بد من تصديق هؤلاء وصح التصديق بعد موت المقر لا تصديق الزوج بعد موتها وإن أقر بنسب نحو الأخ والعم لم يثبت فإن لم يكن له وارث غيره قريب أو بعيد ورثه وإن كان لا ومن مات أبوه فأقر بأخ شاركه في الإرث ولم يثبت نسبه وإن كان لا ومن مات أبوه فأقر بأخ شاركه في الإرث ولم يثبت نسبه وإن ترك ابنين وله على آخر مائة فأقر أحدهما بقبض أبيه خمسين منها فلا شيء للمقر وللآخر خمسون‏.‏

كتاب الصلح

‏(‏قوله والصلح بعد الحلف لا يصلح‏)‏ مشى المؤلف في الأشباه على أنه يصح ونقل الأول في المنح عن السراجية وحكى القولين في القنية قال الحموي في حاشية الأشباه ما مشى عليه في الأشباه رواية محمد عن أبي حنيفة وما مشى عليه في البحر قولهما وهو الصحيح كما في معين المفتي‏.‏

فصل‏[‏دعوى المال والمنفعة‏]‏

‏(‏قوله عن دعوى المال والمنفعة‏)‏ قال الرملي وفي السراج الوهاج قال في المستصفى صورة دعوى المنافع أن يدعي على الورثة أن الميت أوصى بخدمة هذا العبد وأنكر الورثة لأن الرواية محفوظة على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم صالح لم يجز ا هـ‏.‏ وفي الأشباه للشارح الصلح جائز عن دعوى المنافع إلا دعوى إجارة كما في المستصفى ا هـ

‏(‏قوله وليس له الأمر إن في النفس‏)‏ قال الرملي ذكر الزيلعي في الجنايات أن له الصلح في رواية الجامع الصغير وبين وجه كل من القولين فراجعه وتأمل‏.‏

باب الصلح في الدين‏)‏‏.‏ ومن له على آخر ألف فقال أد غدا نصفه على أنك بريء من الفضل ففعل برئ وإلا لا ومن قال لا أقر لك بمالك حتى تؤخره عني أو تحط ففعل صح عليه‏.‏

فصل في الدين المشترك

‏(‏قوله وإن صالحه على جنسه خير الشريك إلخ‏)‏ ولا خيار للمصالح لأنه كقبض بعض الدين كما في

‏(‏قوله ولو من غيره‏)‏ قال الرملي أي غير ما قبض‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت وعبارة الزيلعي رجع عليه كما في الحوالة لكن ليس له أن يرجع في عين تلك الدراهم المقبوضة لأن حقه فيها قد سقط بالتسليم فلا يعود حقه فيها بالتوى ويعود إلى ذمته في مثلها

‏(‏قوله ولهذا قال في الذخيرة إلخ‏)‏ وفي الخانية الإبراء عن العين المغصوبة إبراء عن ضمانها وتصير أمانة في يد الغاصب وقال زفر لا يصح الإبراء وبرئ من ضمان قيمتها ا هـ‏.‏ وفي الخلاصة أقام البينة على إبرائه عن المغصوب لا يكون إبراء عن قيمة المغصوب وإنما هو إبراء عن ضمان الرد لا عن ضمان القيمة لأن حال قيامه الرد واجب عليه لا قيمته فكان إبراء عما ليس بواجب ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ ليس بواجب الآن حال قيام العين حتى إذا منعها بعد الطلب أو استهلكها بعد الإبراء ضمن وفي الأشباه قولهم الإبراء عن الأعيان باطل معناه لا تكون ملكا له بالإبراء وإلا فالإبراء عنها لسقوط الضمان صحيح أو يحمل على الأمانة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله حتى لو ادعى ذلك تسمع‏)‏ أي لو ادعاها على غير المخاطب بقرينة التعليل الآتي‏.‏ والحاصل أنه إذا كانت البراءة على طريق الخصوص أي عن دعوى عين مخصوصة فإن أضاف البراءة عن العين إلى المخاطب لا تسمع دعواه بها عليه وتسمع على غيره وإن أضافها إلى نفسه لا تسمع الدعوى على أحد‏.‏

‏(‏قوله وإن كان بطريق التعميم‏)‏ عطف على قوله فإن كان بطريق الخصوص يعني إنشاء الإبراء عن دعوى الأعيان إن كانت بطريق التعميم لا تصح مثل أن يقول أبرأتك عن كل دعوى فهذا شامل للعين وغيرها فله الدعوى على المخاطب وغيره بالعين بخلاف ما إذا أبرأه عن دعوى عين مخصوصة فلا يدعي بها على المخاطب ولا يخفى عليك أنه حيث صح إبراء المخاطب عن دعوى العين المخصوصة ينبغي أن يصح أيضا إبراؤه عنها في صيغة التعميم إذ لا فرق يظهر بل قد يدعي الأولوية في التعميم كيف وهو مخالف لقولهم الإبراء عن دعوى الأعيان صحيح بخلاف الإبراء عن الأعيان نفسها وفي القنية لو أبرأه بعد الصلح عن جميع دعاويه وخصوماته صح وإن لم يحكم بصحة الصلح‏.‏ ا هـ‏.‏ ونحوه في حاوي الحصيري وأما ما نقله المؤلف عن القنية مستشهدا به على مدعاه فيمكن تأويله لأن عبارة القنية في المداينات هكذا افترق الزوجان وأبرأ كل واحد منهما صاحبه عن جميع الدعاوى وكان للزوج بذر في أرضها وأعيان قائمة فالحصاد والأعيان القائمة لا تدخل في الإبراء عن جميع الدعاوى ا هـ‏.‏ وتأويله أن هذا مبني على أحد قولين والمرجح خلافه أو على أن الزوجة مقرة بالحصاد والأعيان بأنها للزوج فلهذا قال لا تدخل في الإبراء يعني أنها لا تصير ملكا للزوجة وتؤمر بدفعها للزوج يؤيد ذلك ما في البزازية والخلاصة أبرأ المستأجر الآجر عن كل الدعاوى ثم أدرك الزرع فجاء المستأجر بعد ما رفع الآجر الغلة وادعى الغلة قيل تسمع والأشبه أنه لا تسمع ولو رفع الآجر الغلة أولا ثم أبرأه المستأجر عن الدعاوى لا تسمع دعواه وهذا إذا جحد الآجر أن يكون الزرع للمستأجر وإن مقرا أنه للمستأجر يؤمر بالدفع إليه ا هـ‏.‏ فإن كانت الزوجة منكرة فهو مبني على خلاف الأشبه وإن كانت مقرة فلا إشكال ويؤيد أنها مقرة بذلك قوله وكان للزوج بذر وأعيان إلخ فإنه يدل على أنها مسلمة لذلك وإلا كان مقتضى التعبير أن يقال وادعى الزوج بذرا وأعيانا إلخ فتدبر ذلك‏.‏

‏(‏قوله فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا إلخ‏)‏ يشير إلى أن هذا من الإبراء على وجه الإخبار المتناول للدين والعين لكن يرد عليه ما نقله الإمام الأسروشني في آخر كتاب أحكام الصغار عن المنتقى حيث قال رجل أوصى إلى رجل ومات فدفع الوصي إلى الوارث ميراثه وكل شيء كان له في يديه من تركة أبيه وأشهد الابن على نفسه أنه قبض منه جميع تركة والده فلم يبق من تركة والده قليل ولا كثير إلا وقد استوفاه ثم ادعى بعد ذلك دارا في يد هذا الوصي وقال هذه من تركة والدي تركها ميراثا ولم أقبضها قال فهو على حجته وأقبل بينته وأقضي بها له‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في فصل الدعوى من أدب الأوصياء معزيا إلى المنتقى والخانية والعتابية وقد استشكل هذا الفرع العلامة الطرسوسي بأن قوله ولم يبق لي شيء نكرة في سياق النفي فتعم فيكون بالدعوى متناقضا وأجاب عنه ابن وهبان بأن اعترافه بأنه لم يبق له حق يمكن حمله على ما قبضه يعني لم يبق لي حق مما قبضته ا هـ‏.‏ وهو بعيد كما لا يخفى وأجاب عنه ابن الشحنة بجواب آخر بأنه إنما تسمع دعواه استحسانا لا قياسا لقوة الشبهة لعدم معرفته بما يستحقه من جهة والده لجهله بمعرفة ما لو لوالده على جهة التفصيل فاستحسنوا سماع دعواه هنا بخلاف ما إذا كان مثل هذا الإشهاد مجردا عن سابقة الجهل المذكور ا هـ‏.‏ فهذه المسألة خارجة عن قولهم لا تسمع الدعوى بعد الإبراء العام ولذ استثناها المؤلف في الأشباه والنظائر من هذه القاعدة لكن ينبغي على ما قاله ابن الشحنة أنه لو اعترف باطلاعه على مفردات تركة والده وأصولها وإحاطتهن بها علما كما يكتب الآن في وثيقة الإقرار أن لا تسمع دعواه هذا‏.‏ وأما ما قاله العلامة الشرنبلالي بأن هذا إقرار لغير معين لا إبراء لمعين فلا يمنع صحة الدعوى حيث لم يخاطب معينا والإقرار لمجهول باطل وبأن الإبراء عن الأعيان باطل فصح دعواه الدار ونحوها ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ ففيه نظر أما أولا فلأن قوله إنه إقرار لغير معين فإنما يرد على ما في الأشباه أما على ما نقلناه عن أحكام الصغار وأدب الأوصياء فلا لأن المخاطب فيه الوصي فهو معين وأما ثانيا فلأن الإبراء عن الأعيان باطل إذا لم يكن في ضمن الإبراء العام أو الإقرار العام على ما ذكره المؤلف هنا وما في مسألتنا إن لم يكن إبراء عاما يكن إقرارا عاما فيمنع الدعوى للتناقض فيتعين الجواب بما قاله ابن وهبان أو بما قاله ابن الشحنة والله أعلم لكن ذكر في جامع الفصولين أبرأه عن جميع الدعاوى فادعى عليه مالا بالإرث فلو مات مورثه قبل إبرائه لا تسمع دعواه وإن لم يعلم هو بموت مورثه عند إبرائه‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الخلاصة والبزازية وكذا في الفواكه البدرية لابن الغرس حيث قال لو أبرأه مطلق أو أقر أنه لا يستحق عليه شيئا ثم ظهر بعد ذلك أن المقر له كان قبل الإبراء أو الإقرار مشغول الذمة بشيء من متروكات أبي المقر ولم يعلم المقر بذلك ولا بموت أبيه إلا بعد الإقرار والإبراء لا يكون له المطالبة بذلك ويعمل الإقرار والإبراء عمله ولا يعذر المقر ا هـ‏.‏ فهذا كما ترى مخالف لما تقدم إلا أن يحمل على أن هذا هو القياس والاستحسان ما مر أو على أن في المسألة قولين أو على أن ما مر في إبراء بعض الورثة للوصي أو لباقي الورثة وهذا في إبراء بعض الورثة لأجنبي

‏(‏قوله حتى يشهدوا أنه بعد البراءة‏)‏ هذا دليل على أن قوله لا حق لي يسمى إبراء عاما

‏(‏قوله بالنقد والنسيئة‏)‏ سيأتي قريبا أنه ليس له أن يبيع إلى أجل لا يبيعه التجار

‏(‏قوله واستئجار المنازل لحفظ الأموال‏)‏ عبارة الذخيرة من الفصل التاسع وكذلك يستأجر المضارب البيوت لحفظ الأموال

‏(‏قوله ولو عاد إليه في البعض‏)‏ أي إلى الوفاق في بعض المال كان مضاربة فيه أي في ذلك البعض قال في غاية البيان فإن اشترى ببعضه في غير الكوفة ثم اشترى بما بقي منه في الكوفة فهو مخالف فيما اشترى بغير الكوفة وما اشترى بالكوفة فهو على المضاربة لأن دليل الخلاف وجد في بعضه دون بعضه كذا في شرح الكافي

‏(‏قوله ولو زادت قيمتها إلخ‏)‏ عبارة الزيلعي هنا ولو زادت قيمتها عتق الولد صارت الجارية أم ولد له لأن الربح ظهر في كل واحد منهما ويأخذ رأس المال من المضارب لأن ما وجب عليه أيسر المالين لأنه معجل وهو موسر والسعاية مؤجلة والعبد معسر ويأخذ منه أيضا ما بقي من نصيبه من الربح ويضمن أيضا نصف عقرها لأنه لما استوفى رأس المال ظهر أنه ربح لأن عقر مال المضاربة يكون للمضاربة ويسعى الغلام في نصيب رب المال ويسقط عنه نصيب المضارب ا هـ‏.‏ ورأيت في هامشه ما نصه قوله ويضمن إلخ تقدم أنه يحمل على الاستيلاد بالنكاح فكيف يجب العقر كذا بخط الحلبي نقلا عن قارئ الهداية ‏(‏باب المضارب يضارب‏)‏‏.‏

‏(‏فصل‏)‏ ‏(‏قوله لأنه لما نض‏)‏ بالضاد المعجمة

‏(‏قوله على ألف ومائتين‏)‏ لعله ومائتين وخمسين تأمل

‏(‏قوله وقد اشتبهت هذه المسألة على كثير‏)‏ من ذلك الكثير المؤلف نفسه حتى وفق بين كلاميه في باب المرابحة بغير ما هنا

كتاب الوديعة

‏(‏قوله ولم يدن منه‏)‏ قال الرملي في أصله ولم يذق منه فتأمل

‏(‏قوله وخير مولى العبد بين دفعه أو فدائه‏)‏ قال الرملي صورة المسألة أن العبد هو المقتول فكيف يتأتى قوله وخير المولى إلخ ولعل هنا كلاما سقط من الكتبة فتأمل وقد تقدم أن العبد المحجور يضمن بعد العتق ولعل التخيير في صورة ما لو أذن له بالاستيداع فأتلف الوديعة أو يكون المعنى وخير مولى العبد لو كان المودع عبدا فقتل العبد الوديعة إذ ضمانه في الجناية على النفس وتوابعها يكون حالا مطلقا

‏(‏قوله حتى يضمن به‏)‏ قال الرملي إذ ليس للمودع أن يودع

‏(‏قوله وفي فتاوى قاضي خان عشرة أشياء إلخ‏)‏ قال الرملي العاشر المساقي لا يساقي غيره بغير إذن كما في السراجية وشرح الوهبانية

‏(‏قوله ولم يذكر حكم الرهن وينبغي أن يرهن‏)‏ هذا من عبارة الخلاصة وفي نور العين يقول الحقير فيه نظر لأنه قد مر آنفا في مختارات النوازل لصاحب الهداية أن المستأجر لا يرهن اللهم إلا أن يكون في المسألة روايتان أو سقطت كلمة لا من عبارة أن يرهن في الخلاصة سهوا من قلم الناسخ لا يقال لعل مراد صاحب الخلاصة من قوله ينبغي أن يرهن هو الراهن لا المستأجر لأنا نقول لا محال لذلك الاحتمال لأنه ذكر في الخلاصة أيضا في كتاب الرهن أن الراهن لا يرهن

‏(‏قوله وفي الخلاصة إذا علم أنه وقع الحريق في بيته قبل قوله إلخ‏)‏ قال في المنح ويمكن حمل كلام الهداية على ما إذا لم يعلم بوقوع الحريق في بيته وبه يحصل التوفيق ومن ثم عولنا عليه في المختصر‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وينبغي أن يكون محل هذا التفصيل إلخ‏)‏ فيه نظر لما في التجنيس أنه لو طلبها بوكيله أو رسوله فحبسها لا يضمن فتأمل وانظر إلى ما ذكره بعيده من قوله من جاءك وبين علامة كذا إلخ كذا رأيت بخط بعضهم وفيه نظر إذ فرع التجنيس وفرع من جاءك بعلامة كذا يحج بأنه إنما منعه ليوصلها إلى الأصيل بنفسه لتكذيبه إياه وفرع الخلاصة فيه المنع للعجز عن التسليم والترك والذهاب عن رضا إلى وقت آخر وفيه إنشاء إيداع بخلاف الأول حتى لو كذبه في الفرع الذي نفقه فيه مع ذلك والمسألة بحالها لا يضمن فتأمل كذا في حاشية الرملي

‏(‏قوله ولو كان الذي طلبها وكيل يضمن‏)‏ قال الرملي قال في الخلاصة المالك إذا طلب الوديعة فقال المودع لا يمكنني أن أحضرها الساعة فتركها وذهب إن تركها عن رضا فهلكت لا يضمن لأنه لما ذهب فقد أنشأ الوديعة وإن كان عن غير رضا يضمن ولو كان الذي طلب الوديعة وكيل المالك يضمن لأنه ليس له إنشاء الوديعة بخلاف المالك‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا صريح في أنه يضمن بعدم الدفع إلى وكيل المالك كما لا يخفى وفي العمادية معزيا إلى الظهيرية ورسول المودع إذا طلب الوديعة فقال لا أدفع إلا للذي جاء بها ولم يدفع إلى الرسول حتى هلكت ضمن وذكر في فتاوى قاضي ظهير هذه المسألة وأجاب نجم الدين أنه يضمن وفيه نظر بدليل أن المودع إذا صدق من ادعى أنه وكيل يقبض الوديعة فإنه قال في الوكالة لا يؤمر بدفع الوديعة إليه ولكن لقائل أن يفرق بين الوكيل والرسول لأن الرسول ينطق على لسان المرسل ولا كذلك الوكيل ألا ترى أنه لو عزل الوكيل قبل علم الوكيل بالعزل لا يصح ولو رجع عن الرسالة قبل علم الرسول بالرجوع صح كذا في فتاواه ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ظاهر ما نقله في الفصول العمادية معزيا إلى قاضي ظهير أنه لا يضمن في مسألة الوكيل كما هو منقول عن التجنيس فهو مخالف لما في الخلاصة كما هو ظاهره ويتراءى لي التوفيق بين القولين بأن يحمل ما في الخلاصة على ما إذا قصد الوكيل إنشاء الوديعة عند المودع بعد منعه ليدفع له في وقت آخر وما في فتاوى قاضي ظهير والتجنيس على ما إذا منع ليؤدي إلى المودع بنفسه ولذلك قال في جوابه إلا للذي جاء بها وفي الخلاصة ما هو صريح في أن الوكيل تركها وذهب عن رضا بعد قول المودع لا يمكنني أن أحضرها الساعة أي وأدفعها لك في غير هذه الساعة فإذا فارقه فقد أنشأ الإيداع وليس له ذلك بخلاف قوله لا أدفعها إلا للذي جاء بها فإنه استبقاء للإيداع الأول لا إنشاء إيداع فتأمل ولم أر من تعرض لهذا التوفيق والله تعالى هو الموفق ا هـ‏.‏

‏(‏قوله فإن قال ضاعت بعد الإقرار‏)‏ أي الإقرار ضمنا في قوله اطلبها غدا وقوله بعد الإقرار ظرف لضاعت لا لقال وفي جامع الفصولين طلبها ربها فقال اطلبها غدا فقال في الغد تلفت قبل قولي اطلبها غدا ضمن لتناقضه لا بعده ا هـ‏.‏ والمسألة في الخانية أيضا

‏(‏قوله وقيدنا بكونه نقلها إلخ‏)‏ ‏(‏فش‏)‏ جحدها فلو نقلها من مكان كانت فيه حال الجحود ضمن وإلا فلا فلو قلنا بوجوب الضمان في الوجهين فله وجه خلاصة لو جحدها إنما يضمن إذا نقلها عن موضعها التي كانت فيه حال الجحود وهلكت وإن لم ينقلها وهلكت لا يضمن وفي المنتقى إذا كانت الوديعة أو العارية مما يحول يضمن بالجحود وإن لم يحولها نور العين

‏(‏قوله وإن أقام البينة أنه ردها قبل الجحود إلخ‏)‏ رأيت ملحقا في نسختي الخلاصة بعد لفظة الجحود قبلت بينته وبعده كلمة ممحوة لم أعرفها وفي الخانية وذكر في المنتقى إذا جحد المودع الوديعة ثم ادعى أنه ردها بعد ذلك وأقام البينة قبلت بينته وكذا لو أقام البينة أنه ردها قبل الجحود وقال إنما غلطت إلخ فظهر أن فيما نقله المؤلف سقطا وفي الخانية أيضا ولو جحد المودع الوديعة ثم أقام البينة على هلاكها قبل الجحود إن قال ليس لك عندي وديعة قبلت بينته ويبرأ عن الضمان ولو قال نسيت في الجحود أو قال غلطت ثم أقام البينة أنه دفعها إلى صاحبها قبل الجحود برئ

‏(‏قوله ثم ادعى الرد أو الهلاك لا يصدق‏)‏ عبارة الخلاصة بعد قوله لم تستودعني هكذا وفي الأقضية لو قال لم يستودعني ثم ادعى الرد أو الهلاك لا يصدق ففي عبارته سقط‏.‏

‏(‏قوله ويدل عليه ما ذكره في الخلاصة إلخ‏)‏ قال في المنح لكن ذكر في العمادية أنه لو جحد الوديعة وهلكت ثم أقام المودع بينة على قيمتها يوم الجحود يقضى بقيمتها يوم الجحود وإن لم يعلم قيمتها يوم الجحود يقضى بقيمتها يوم الإيداع يعني إذا أثبت الوديعة كذا ذكر في العدة وتمام هذا ينظر في وديعة الذخيرة‏.‏ ا هـ‏.‏ وكتب بعض الفضلاء على هامش المنح أن فيما نقل من عبارة الخلاصة سقطا وأن أصل العبارة موافق لما في العمادية لأن أصل العبارة قضى عليه بقيمته يوم الجحود فإن قال الشهود لا نعلم قيمته يوم الجحود لكن قيمته يوم الإيداع كذا قضي عليه بقيمته يوم الإيداع

‏(‏قوله فكان هو المختار‏)‏ تعقبه المقدسي فقال كيف يكون هو المختار مع أن سائر المتون على قول الإمام وقال الشيخ قاسم اختار النسفي قول الإمام والمحبوبي وصدر الشريعة وقال المقدسي وقول بعضهم عدم الضمان هو المختار مستدلا بكونه الاستحسان مخالف لما عليه الأئمة الأعيان بل غالب المتون عليه متفقون حموي كذا في حاشية أبي السعود

كتاب العارية

‏(‏قوله فلو قال لآخر خذ عبدي إلخ‏)‏ الظاهر أنه مفرع على اشتراط الإيجاب وأن قوله خذ عبدي هذا ليس بإيجاب كقوله اشتر ثوبي هذا ولا يصح كونه مفرعا على اشتراط القبول لأن أخذ العبد قبول فعلا فيكون وديعة تأمل

‏(‏قوله وهو صريح أيضا فيفيد العارية من غير توقف على نية إلخ‏)‏ في الكافي للعلامة النسفي وقوله في الهداية ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد به الهبة لأنهما لتمليك العين وعند إرادته الهبة يحمل على تمليك المنافع تجوزا مشكل من وجوه أحدها قوله إذا لم يرد به الهبة وكان ينبغي أن يقول إذا لم يرد بهما بدليل التعليل ويمكن أن يجاب عنه بأن الضمير يرجع إلى المذكور كقوله تعالى‏:‏ ‏{‏عوان بين ذلك‏}‏ وثانيهما أنه جعل هذين اللفظين حقيقة لتمليك العين ومجازا لتمليك المنفعة‏.‏ ثم ذكر في كتاب الهبة في بيان ألفاظها وحملتك على هذه الدابة إذا نوى بالحمل الهبة وعلل بأن الحمل هو الارتكاب حقيقة فيكون عارية لكنه يحتمل الهبة وثالثها أنهما لما كانا لتمليك العين حقيقة والحقيقة تراد باللفظ بلا نية فعند عدم إرادة الهبة لا يحمل على تمليك المنفعة بل على الهبة وفي المستصفى شرح النافع قلنا جاز أن يكونا لتمليك العين حقيقة ولتمليك المنفعة مجازا وإلى هذا مال صاحب الهداية في كتاب العارية ويكون التقدير إذا لم يرد به الهبة وأراد به العارية أي لأنه إذا لم ترد الحقيقة لا يصار إلى المجاز إلا عند إرادته ويحتمل أن يكونا بالعكس وإليه أشار فخر الإسلام في مبسوطه وصاحب الهداية في كتاب الهبة ويكون قوله إذا لم يرد به الهبة للتأكيد أي لأن مطلق الكلام محمول على العارية فليس المراد به التقييد ويحتمل أن يكون المعنيان حقيقة لهما إنما ترجح أحدهما لأنه أدنى الأمرين فيحمل عليه للتيقن ا هـ‏.‏ كذا في الكفاية موضحا

‏(‏قوله ولو قال لغيره أجرتك هذه الدار شهرا إلخ‏)‏ قال الرملي وفي البزازية من كتاب الإجارة في الثاني في صفتها قال لا تنعقد الإعارة بالإجارة حتى لو قال أجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة فاسدة لا عارية ا هـ فتأمله مع هذا وسيأتي في أول الإجارة

‏(‏قوله فكرب أرضا أخرى‏)‏ قال في جامع الفصولين أقول‏:‏ ينبغي أن لا يضمن لو كرب مثل المعينة أو أرخى منها كما لو استعار دابة للحمل وسمى نوعا فخالف لا يضمن لو حمل مثل المسمى أو أخف منه كما سيجيء

‏(‏قوله وكذا إذا قرنه بثور أعلى منه‏)‏ في جامع الفصولين ما يفيد أن أغلى بالغين المعجمة حيث قال استعار ثورا قيمته خمسون ليستعمله فقرنه مع ثور قيمته مائة يبرأ لو كان الناس يفعلون مثل ذلك وإلا ضمن

‏(‏قوله ضمن نصف قيمتها‏)‏ معناه أنهما ركباها معا لأن سبب العطب ركوبهما معا وأحدهما مأذون فيه فلهذا ضمن النصف حتى لو أركب غيره فقط ضمن الكل هذا ما ظهر لي ولم أر من نبه عليه أبو السعود يعني أركب غيره بعدما ركب هو لأن له أن يعير ما اختلف استعماله إن لم يعين منتفعا

‏(‏قوله الأول ما ذكرناه‏)‏ أي في قوله في كتاب الوديعة بخلاف المستعير والمستأجر‏.‏

‏(‏قوله وقد تقدم أن المختار إلخ‏)‏ أي عند قول المتن ولا يرهن‏.‏

كتاب الهبة

‏(‏قوله وقد صرح به في المحيط‏)‏ أي بكونه وكيلا عنه في قبضه تأمل

‏(‏قوله فشمل ما ذا كان على وجه المزاح إلخ‏)‏ رده المقدسي بأنه ليس في الخلاصة ما يفيد دعواه والذي فيها أنه طلب الهبة مزاحا لا جدا فوهبه جدا وسلم صحت الهبة لأن الواهب غير مازح وقد قبل الموهوب له قبولا صحيحا كذا في حاشية أبي السعود عن الحموي قلت وليس في كلام المؤلف ما يقتضي أن المزاح وقع في الإيجاب لأن قوله أطلقها أي أطلق الهبة وقوله فشمل ما إذا كان أي طلبه لها تأمل وعن عبد الله بن المبارك أنه مر بقوم يضربون الطنبور فوقف عليهم وقال هبوه مني حتى تروا كيف أضرب فدفعوا إليه فضربه على الأرض وكسره فقال رأيتم كيف أضرب قالوا أيها الشيخ خدعتنا وإنما قال لهم ذلك احترازا عن قول أبي حنيفة فإن عنده كسر الملاهي يوجب الضمان وهذا دليل على ما مر من أن هبة المازح جائزة كذا في فتاوى قاضي خان والذي مر هو قوله رجل قال لآخر هب لي هذا الشيء مزاحا فقال وهبت وسلم قال أبو نصر أنه يجوز ذلك ا هـ‏.‏

‏(‏قوله ولهذا قال في الخلاصة لا غرس إلخ‏)‏ قال في المنح وفي الخانية قال جعلته لابني فلان يكون هبة لأن الجعل عبارة عن التمليك وإن قال اغرسه باسم ابني لا يكون هبة وإن قال جعلته باسم ابني يكون هبة لأن الناس يريدون به التمليك والهبة‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه مخالفة لما في الخلاصة كما لا يخفى ا هـ‏.‏ قال الرملي في حاشية المنح ما في الخانية أقرب لعرف الناس‏.‏ ا هـ‏.‏ ورأيت في الولوالجية ما نصه رجل له ابن صغير فغرس كرما له فهذا على ثلاثة أوجه إن قال اغرس هذا الكرم باسم ابني فلان أو قال جعلته لابني فلان هبة لأن الجعل إثبات فيكون تمليكا وإن قال جعلته باسم ابني فالأمر متردد وهو أقرب إلى الوجه الأول‏.‏ ا هـ‏.‏ ولتراجع نسخة أخرى

‏(‏قوله وما في المحيط من أنها تدل على أنه لا يشترط في الهبة القبول مشكل‏)‏ الضمير في أنها للمسألة السابقة ويظهر لي أنه أراد بالقبول القبول صريحا وأن القبول فعلا يكفي وعليه يحمل الخلاف في اشتراط القبول وعدمه وبالله التوفيق قال في التتارخانية وفي الذخيرة قال أبو بكر حينئذ إذا قال الرجل لغيره وهبت عبدي هذا منك والعبد حاضر فقبض الموهوب له العبد ولم يقل قبلت جازت الهبة وكذلك لو كان العبد غائبا فذهب وقبضه ولم يقل قبلت جازت الهبة قال الفقيه أبو الليث وبقول أبي بكر نأخذ وفي التهذيب ولو قال قبضته قال أبو بكر جازت الهبة من غير قوله قبلت ويصير قابضا في قول محمد وقال أبو يوسف لا يصير قابضا ما لم يقبض‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله والتمكن من القبض كالقبض‏)‏ قال في التتارخانية قد ذكرنا أن الهبة لا تتم إلا بالقبض والقبض نوعان حقيقي وأنه ظاهر وحكمي وذلك بالتخلية وقد أشار في هذه المسألة إلى القبض الحكمي وهو القبض بطريق التخلية وهذا قول محمد خاصة وعند أبي يوسف التخلية ليست بقبض وهذا الخلاف في الهبة الصحيحة فأما الهبة الفاسدة فالتخلية ليست بقبض اتفاقا

‏(‏قوله وأما المهايأة فلا تجب إلخ‏)‏ قال بعض الفضلاء الذي يفيده الزيلعي أنه يجبر على المهايأة لأنها قسمة المنافع والتبرع وقع في العين فيكون إيجابا في غير ما تبرع به فلا يبالى به وإنما المحظور الإيجاب في عين ما تبرع به وقال قاضي زاده بعد نقل أن المهايأة لا تجب مع علته عن صاحب غاية البيان لعل هذا الجواب غير صحيح لأن التهايؤ يجب ويجري فيه جبر القاضي إذا طلبه أحد الشركاء لا سيما فيما لا يقسم نص عليه في عامة الكتب

‏(‏قوله ويشترط في صحة هبة المشاع إلخ‏)‏ في الهندية لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلم به لم يجز فإن علمه الموهوب له ينبغي أن يجوز عند الإمام دونهما وفيها قبل ذلك جميع ما أملكه لفلان يكون هبة لا تجوز بدون القبض وفي منية المفتي قال وهبت نصيبي من هذه الدار والموهوب له لا يعلم كم نصيبه صحت ا هـ‏.‏ ولعل المتفاحش جهالته لا تصح هبته كقوله وهبتك شيئا من مالي أو من كذا كذا بخط السائحاني قلت وفي التتارخانية مثل ما في المنية

‏(‏قوله وأفاد أنه لو وهب نصف الدار إلخ‏)‏ قال في جامع الفصولين برمز فتاوى القاضي ظهير ويشترط كون الموهوب مقسوما مفرزا وقت القبض لا وقت الهبة حتى لو وهب نصف دار شائعا ولم يسلم حتى وهب النصف الآخر وسلم الكل جاز ا هـ‏.‏ ثم رمز لخواهر زاده الشيوع حالة القبض يمنع الهبة وحالة العقد لا يمنع والتخلية في الهبة الصحيحة قبض لا في الفاسدة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله بخلاف ما لو وهب المتاع إلخ‏)‏ ‏(‏فقط‏)‏ أي فتاوى القاضي ظهير جاز هبة الشاغل لا المشغول والأصل أن اشتغال الموهوب بملك الواهب يمنع تمام الهبة إذ القبض شرط أما اشتغال ملك الواهب بالموهوب فلا يمنعه ‏(‏ت‏)‏ أي الزيادات وهبه دابة مسرجة بدون سرجها ولجامها وسلمها كذلك لم يجز لاشتغالها بهما وجاز عكسه لعدم اشتغالهما بها وعلى هذا الرهن قال صاحب جامع الفصولين أقول‏:‏ فيه نظر إذ الدابة شاغلة للسرج واللجام لا مشغولة ‏(‏صل‏)‏ أي الأصل عكس في هاتين الصورتين يقول الحقير الظاهر أن هذا هو الصواب كما لا يخفى على ذوي الألباب نور العين

‏(‏قوله وقيدنا بكون الدار الموهوبة مشغولة إلخ‏)‏ ‏(‏ت‏)‏ رمز الزيادات جاز هبة المشغول بملك غير الواهب فلو أعار بيتا فوضع فيه المعير أو المستعير متاعا غصبه ثم وهب البيت من المستعير جاز وكذا لو وهب بيتا بما فيه أو جوالقا بما فيه من المتاع وسلم ثم استحق المتاع جاز في الدار والجوالق إذ يد الواهب كانت ثابتة على البيت والمتاع جميعا حقيقة فصح التسليم ثم بالاستحقاق ظهر أن المتاع لغيره ولم يظهر أن البيت مشغول بملك الواهب وهو المانع‏.‏ وكذا الرهن والصدقة إذ القبض شرط تمامها كالهبة أقول‏:‏ في الفصولين استدل بهذه المسائل على جواز هبة المشغول بملك غير الواهب وقد صرح في زيادات قاضي خان أن الاشتغال بملك غير الموهوب له يمنع صحة الهبة سواء كان ملك الواهب أو غيره لكن الهبة إنما تمتنع إذا كان الاشتغال بمتاع في يد الواهب أو في يد غير الموهوب له أما إذا كان المتاع في يد الموهوب له بغصب أو عارية أو غير ذلك فلا تمتنع واستدل عليه بما مر من مسائل الإجارة والغصب والاستحقاق فظهر أن الأصل أن الهبة إذا كانت مشغولة بملك الواهب أو بملك غير الموهوب له تمنع الهبة إذا لم يكن في يد الموهوب له وقد قررته في شرح لطائف الإشارات كذا في جامع الفصولين وأقره في نور العين

‏(‏قوله وشمل ما إذا كانت دارا مشغولة بمتاع الأب إلخ‏)‏ قال الرملي وكذا إذا وهبت المرأة دارها لزوجها وهي ساكنة فيها ولها أمتعة فيها والزوج ساكن معها حيث يصح كما في التجنيس‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي فتاوى أبي الليث رجل وهب لابنه الصغير دارا والدار مشغولة بمتاع الواهب جاز وفي العتابية وهو المأخوذ به وعليه الفتوى ‏(‏م‏)‏ وسيأتي بعد هذا عن أبي حنيفة وأبي يوسف ما يخالف هذا وفي المنتقى عند محمد رجل وهب دارا لابنه الصغير وفيها ساكن بأجر قال لا يجوز ولو كان بغير أجر أو كان فيها يعني الواهب فالهبة جائزة كذا في التتارخانية

‏(‏قوله ولو اتخذ لولده ثيابا إلخ‏)‏ قال الرملي وفي الحاوي الزاهدي برمز ‏(‏بم‏)‏ دفع لولده الصغير قرصا فأكل نصفه ثم أخذه منه ودفعه لآخر يضمنه إذا كان دفعه لولده على وجه التمليك وإذا دفعه على وجه التمليك وإذا دفعه على وجه الإباحة لا يضمن قال عرف به أن مجرد الدفع من الأب إلى الصغير لا يكون تمليكا وأنه حسن‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وقيدنا بكون الموهوب لهما كبيرين إلخ‏)‏ قال الرملي التقييد لا يفيد إلا الإشارة إلى خلافهما فكان الأولى أن لا يذكره ويقول أطلق الاثنين فأفاد أنه لا فرق بين أن يكونا كبيرين أو صغيرين أو أحدهما كبيرا والآخر صغيرا وفي الأوليين خلافهما تأمل

‏(‏قوله لأنه لو وهب دارا من اثنين إلخ‏)‏ قال الرملي ظاهر هذا أنهما لو كانا صغيرين في عياله جاز وفي البزازية ما يدل عليه ولكن هذا كله على قولهما لا على قوله لما صرح به في الخانية فراجعه إن شئت وأصل الوهم أن صاحب المنتقى ذكر الحكم في مسألة الاثنين الصغير والكبير غير مضاف إلى أحد فتوهم أنه قول الكل ولو كان كذلك لبطل إطلاق المتون في قوله لا عكسه تأمل ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ نص عبارة الخانية هكذا ولو وهب دارا لابنين له أحدهما صغير في عياله كانت هبة فاسدة عند الكل بخلاف ما لو وهب من كبيرين وسلم إليهما جملة فإن الهبة جائزة عند أبي يوسف ومحمد لأن في الكبيرين لم يوجد الشيوع لا وقت العقد ولا وقت القبض وأما إذا كان أحدهما صغيرا فكما وهب يصير الأب قابضا حصة الصغير فيتمكن الشيوع وقت القبض‏.‏ ا هـ‏.‏ وأنت خبير بأن إظهار الفرق بين المسألتين مبني على قول الصاحبين القائلين بجوازها للكبيرين مع موافقتهما الإمام بعدم جوازها لكبير وصغير بدليل قوله كانت الهبة فاسدة عند الكل فليست مسألة الكبير والصغير مبنية على قولهما فقط فما فهمه المؤلف من عبارة صاحب المنتقى أنها قول الكل صحيح لا وهم فيه وعبارة المتون لا تنافيه كما لا يخفى على نبيه نعم إذا قلنا إذا كان الولدان صغيرين تجوز الهبة يكون مخالفا لإطلاق المتون عدم جواز هبة واحد من اثنين ولكن إذا تأمل الفقيه في علة عدم الجواز على قول الإمام وهي تحقق الشيوع يجزم بتقييد كلام المتون بغير ما إذا كانا صغيرين لأن الأب إذا وهب منهما تحقق القبض منه لهما بمجرد العقد بخلاف ما إذا كان أحدهما كبيرا فإن قبض الكبير يتأخر عن العقد فيتحقق الشيوع عند قبضه كما مر عن الخانية وعبارة البزازية أوضح في إفادة المراد حيث قال لأن هبة الصغير منعقدة حال مباشرة الهبة لقيام قبض الأب مقام قبضه وهبة الكبير محتاجة إلى قبول فسبقت هبة الصغير فتمكن الشيوع والحيلة أن يسلم الدار إلى الكبير ويهبها منهما ا هـ‏.‏ أي فإذا سلمها إلى الكبير أو لا ثم وهبها منهما تحقق القبضان معا وقت العقد فلم يتمكن الشيوع ومقتضاه أنه لو سلمها للكبيرين ثم وهبها منهما تصح فليراجع

‏(‏قوله فلا شيوع‏)‏ أشار بنفي الشيوع في هذه الصورة إلى أن الشيوع إذا تحقق في الصدقة يفسدها لأنها كالهبة في ذلك كما سيأتي آخر الباب فإذا تصدق ببعض ما يحتمل القسمة على فقير واحد لم يصح لتحقق الشيوع بخلاف التصدق بكله على فقيرين لما علمته من عدم الشيوع

باب الرجوع في الهبة

‏(‏قوله فإنه قال أنه غير مستحب‏)‏ قد يقال أن ما كان غير محبوب شرعا كان مكروها فمعنى غير مستحب كونه مكروها ومطلق الكراهة للتحريم ويدل له تعبير الزيلعي بأنه قبيح كما يأتي ولا سيما وقد وجد دليل خاص من السنة على التحريم وهو الحديث الآتي

‏(‏قوله فلا رجوع في هبة الدين للمديون بعد القبول بخلافه قبله‏)‏ لا يخفى أن الكلام في رجوع الواهب وهذا في رد الموهوب له ولا رجوع للواهب هنا مطلقا قال في المنظومة الوهبانية وواهب دين ليس يرجع مطلقا

‏(‏قوله لأن النقصان كالحبل إلخ‏)‏ قال الرملي وفي السراج الوهاج ولو وهب له جارية فحبلت في يد الموهوب له فأراد الرجوع فيها قبل انفصال الولد لم يكن له ذلك لأنها متصلة بزيادة لم تكن موهوبة لأن الولد يحدث جزءا فجزءا فلا يصل إلى الرجوع فيما وهب إلا بالرجوع فيما لم يهب كالزيادة المتصلة‏.‏ ا هـ‏.‏ وقد ذكر الزيلعي أن الحبل لو لم تزد به فللواهب الرجوع فيها لأنه نقصان فتأمل ما بينهما ا هـ‏.‏ قلت وذكر في النهر في باب خيار العيب أن الحبل عيب في بنات آدم لا في البهائم

‏(‏قوله وقد ذكر قاضي خان في فتاويه ما يخالف بعضه‏)‏ ومنه قوله ولو وهب عبدا صغيرا فشب وصار رجلا طويلا لا يرجع الواهب فيه لأن الزيادة في البدن تمنع الرجوع وإن كانت تنقص القيمة

‏(‏قوله ولو علمه القرآن إلخ‏)‏ قال في التتارخانية وفي واقعات الناطفي رجل وهب لرجل جارية فعلمها القرآن والكتابة أو المشط ليس له أن يرجع هو المختار‏.‏

‏(‏قوله والمسألة الأولى مذكورة في الكافي‏)‏ قال في غاية البيان وقال في الكافي رجل وهب لرجل أرضا فبنى فيها الموهوب له بناء ثم أراد الواهب الرجوع فخاصمه إلى القاضي فقال له القاضي ليس لك أن ترجع فيها ثم هدمها الموهوب له كان للواهب أن يرجع فيها قال شيخ الإسلام علاء الدين الإسبيجابي يريد به أن قول القاضي لم يقع قضاء حتى لا ينقض وإنما وقع فتوى بناء على مانع فإذا زال المانع تغير الحكم‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في التتارخانية عن المحيط

‏(‏قوله وذبحها عن أضحيته إلخ‏)‏ وفي الخانية أو بقرة فذبحها فله أن يرجع فيها وهذا بلا خلاف وكذا لو ضحى بها أو ذبحها في هدي المتعة فليس له أن يرجع فيها في قول أبي يوسف وقال محمد يرجع وتجزئة الأضحية والمتعة ولم ينص على قول أبي حنيفة واختلف المشايخ فيه قال بعضهم أنه كقول محمد وهو الصحيح كذا في التتارخانية

‏(‏قوله ولو كان ذا رحم محرم من الواهب‏)‏ كأن يكون أخوه من أبيه مملوكا لأخيه من أمه

‏(‏قوله لا يعود الدين والجناية في قول محمد‏)‏ قال في الخانية وعلى قول أبي يوسف يعود الدين والجناية وأبو يوسف استفحش قول محمد وقال أرأيت لو كان على العبد دين لصغير فوهب المولى عبده من الصغير فقبل الوصي وقبض فسقط الدين فإن رجع الواهب في الهبة بعد ذلك لو قلنا بأنه لا يعود الدين كان قبول الوصي الهبة تصرفا ضارا على الصغير وأنه لا يملك ذلك

‏(‏فصل‏)‏

‏(‏قوله وهو مخاطرة‏)‏ كأنه لاحتمال موت الدائن قبله تأمل