فصل: باب الكفارة

باب الأمر باليد

هو كالاختيار إلا في نية الثلاث لا غير ‏(‏إذا قال لها‏)‏ ولو صغيرة لأنه كالتعليق بزازية ‏(‏أمرك بيدك‏)‏ أو بشمالك أو أنفك أو لسانك ‏(‏ينوي ثلاثا‏)‏ أي تفويضها ‏(‏فقالت‏)‏ في مجلسها ‏(‏اخترت نفسي بواحدة‏)‏ أو قبلت نفسي، أو اخترت أمري، أو أنت علي حرام، أو مني بائن، أو أنا منك بائن أو طالق ‏(‏وقعن‏)‏ وكذا لو قال أبوها قبلتها خلاصة، وينبغي أن يقيد بالصغيرة ‏(‏وأعرتك طلاقك‏)‏ وأمرك بيد الله ويدك وأمري بيدك على المختار خلاصة ‏(‏كأمرك بيدك‏)‏ وذكر اسمه تعالى للتبرك، وإن لم ينو ثلاثا فواحدة؛ ولو طلقت ثلاثا فقال نويت واحدة ولا دلالة حلف وتقبل بينتها على الدلالة كما مر ‏(‏واتحاد المجلس وعلمها‏)‏ وذكر النفس أو ما يقوم مقامها ‏(‏شرط، فلو جعل أمرها بيدها ولم تعلم‏)‏ بذلك ‏(‏وطلقت نفسها لم تطلق‏)‏ لعدم شرط خانية‏.‏ ‏(‏وكل لفظ يصلح للإيقاع منه يصلح للجواب منها وما لا‏)‏ يصلح للإيقاع منه ‏(‏فلا‏)‏ يصلح للجواب منها، فلو قالت‏:‏ أنا طالق أو طلقت نفسي وقع، بخلاف طلقتك لأن المرأة توصف بالطلاق دون الرجل اختيار ‏(‏إلا لفظ الاختيار خاصة‏)‏ فإنه ليس من ألفاظ الطلاق ويصلح جوابا منها بدائع، لكن يرد عليه صحته بقبولها وقبول أبيها كما مر فتدبر، وفي قولها في جوابه ‏(‏طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة بانت بواحدة‏)‏ لما تقرر أن المعتبر تفويض الزوج لا إيقاعها‏.‏ ‏(‏ولا يدخل الليل في‏)‏ قوله ‏(‏أمرك بيدك اليوم وبعد غد‏)‏ لأنهما تمليكان ‏(‏فإن ردت الأمر في يومها بطل الأمر في ذلك اليوم فكان أمرها بيدها بعد غد‏)‏ ولو طلقت ليلا لم يصح ولا تطلق إلا مرة ‏(‏ويدخل‏)‏ الليل ‏(‏في أمرك بيدك اليوم وغدا، وإن ردته في يومها لم يبق في الغد‏)‏ لأنه تفويض واحد‏.‏ ‏(‏ولو قال أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا فهما أمران‏)‏ خانية ولم يذكر خلافا؛ ولا يدخل الليل كما لا يخفى‏.‏ ‏[‏تنبيه‏]‏ ظاهر ما مر أنه يرتد بردها، لكن في العمادية أنه يرتد قبل قبوله لا بعده كالإبراء، وأنه في المتحد لا يبقى في الغد، لكن في الولوالجية‏:‏ أمرك بيدك إلى رأس الشهر فقالت اخترت زوجي بطل خيارها في اليوم، ولها أن تختار نفسها في الغد عند الإمام‏.‏ ووجهه في الدراية بأنه متى ذكر الوقت اعتبر تعليقا وإلا فتمليكا‏.‏ بقي لو طلقها بائنا هل يبطل أمرها إن كان التفويض منجزا، نعم وإن معلقا كإن دخلت الدار فأمرك بيدك أو مؤقتا لا عمادية؛ لكن في البحر عن القنية‏:‏ ظاهر الرواية أن المعلق كالمنجز‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

نكحها على أن أمرها بيدها صح؛ ولو ادعت جعله أمرها بيدها لم تسمع إلا إذا طلقت نفسها بحكم الأمر ثم ادعته فتسمع‏.‏ قالت‏:‏ طلقت نفسي في المجلس بلا تبدل وأنكر فالقول لها‏.‏

جعل أمرها بيدها إن ضربها بغير جناية، فضربها ثم اختلفا فالقول له لأنه منكر وتقبل بينتها على الشرط المنفي كما سيجيء‏.‏ طلب أولياؤها طلاقها فقال الزوج لأبيها ما تريد مني، افعل ما تريد وخرج فطلقها أبوها لم تطلق إن لم يرد الزوج التفويض فالقول له فيه خلاصة‏.‏ لا يدخل نكاح الفضولي ما لم يقل إن دخلت امرأة في نكاحي‏.‏ جعل أمرها بين رجلين فطلقها أحدهما لم يقع‏.‏

فصل في المشيئة

‏(‏قال لها طلقي نفسك ولم ينو أو نوى واحدة‏)‏ أو ثنتين في الحرة ‏(‏فطلقت وقعت رجعية، وإن طلقت ثلاثا ونواه وقعن‏)‏ قيد بخطابها‏:‏ لأنه لو قال طلقي أي نسائي شئت لم تدخل تحت عموم خطابه ‏(‏وبقولها‏)‏ في جوابه ‏(‏أبنت نفسي طلقت‏)‏ رجعية إن أجازه لأنه كناية ‏(‏لا باخترت‏)‏ نفسي وإن أجازه لأن الاختيار ليس بصريح ولا كناية ‏(‏ولا يملك‏)‏ الزوج ‏(‏الرجوع عنه‏)‏ أي عن التفويض بأنواعه الثلاثة لما فيه من معنى التعليق ‏(‏وتقيد بالمجلس‏)‏ لأنه تمليك ‏(‏إلا إذا زاد متى شئت‏)‏ ونحوه مما يفيد عموم الوقت فتطلق مطلقا، وإذا قال لرجل ذلك أو قال لها طلقي ضرتك ‏(‏لم يتقيد بالمجلس‏)‏ لأنه توكيل فله الرجوع إلا إذا زاد وكلما عزلتك فأنت وكيل ‏(‏إلا إذا زاد إن شئت‏)‏ فيتقيد به ‏(‏ولا يرجع‏)‏ لصيرورته تمليكا في الخانية‏.‏ طلقها إن شاءت لم يصر وكيلا ما لم تشأ، فإن شاءت في مجلس علمها طلقها في مجلسه لا غير والوكلاء عنه غافلون‏.‏ ‏(‏قال لها طلقي نفسك ثلاثا‏)‏ أو اثنتين ‏(‏وطلقت واحدة وقعت‏)‏ لأنها بعض ما فوضه، وكذا الوكيل ما لم يقل بألف ‏(‏لا‏)‏ يقع شيء ‏(‏في عكسه‏)‏ وقالا واحدة طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت واحدة ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏عكسه لا‏)‏ يقع فيهما لاشتراط الموافقة لفظا لما في تعليق الخانية أمرها بعشر فطلقت ثلاثا أو بواحدة فطلقت نصفا لم يقع‏.‏ ‏(‏أمرها ببائن أو رجعي فعكست في الجواب وقع ما أمر‏)‏ الزوج ‏(‏به‏)‏ ويلغو وصفها، والأصل أن المخالفة في الوصف لا تبطل الجواب بخلاف الأصل، وهذا إذا لم يكن معلقا بمشيئتها، فإن علقه فعكست لم يقع شيء لأنها ما أتت بمشيئة ما فوض إليها خانية بحر،

‏(‏قال لها أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت أنت، فقال‏:‏ شئت ينوي الطلاق أو قالت شئت إن كان كذا لمعدوم‏)‏ أي لم يوجد بعد كإن شاء أبي أو إن جاء الليل وهي في النهار ‏(‏بطل‏)‏ الأمر لفقد الشرط‏.‏ ‏(‏وإن قالت شئت إن كان الأمر قد مضى‏)‏ أراد بالماضي المحقق وجوده كإن كان أبي في الدار وهو فيها، أو إن كان هذا ليلا وهي فيه مثلا ‏(‏طلقت‏)‏ لأنه تنجيز ‏(‏قال لها أنت طالق متى شئت أو متى ما شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت فردت الأمر لا يرتد ولا يتقيد بالمجلس ولا تطلق‏)‏ نفسها ‏(‏إلا واحدة‏)‏ لأنها تعم الأزمان لا الأفعال فتملك التطليق في كل زمان لا تطليق بعد تطليق ‏(‏ولها تفريق الثلاث في كلما شئت ولا تجمع‏)‏ ولا تثني لأنها لعموم الإفراد‏.‏

‏(‏ولو طلقت بعد زوج آخر لا يقع‏)‏ إن كانت طلقت نفسها ثلاثا متفرقة وإلا فلها تفريقها بعد زوج آخر وهي مسألة الهدم الآتية ‏(‏أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لا تطلق إلا إذا شاءت في المجلس، وإن قامت من مجلسها قبل مشيئتها لا‏)‏ مشيئة لها لأنهما للمكان ولا تعلق للطلاق به فجعلا مجازا عن إن لأنها أم الباب‏.‏ ‏(‏وفي كيف شئت يقع‏)‏ في الحال ‏(‏رجعية، فإن شاءت بائنة أو ثلاثا وقع‏)‏ ما شاءته ‏(‏مع نيته‏)‏ وإلا فرجعية لو موطوءة وإلا بانت وبطل الأمر، وقول الزيلعي والعيني قبل الدخول صوابه بعده فتنبه‏.‏ ‏(‏وفي كم شئت أو ما شئت لها أن تطلق ما شاءت‏)‏ في مجلسها ولم يكن بدعيا للضرورة ‏(‏وإن ردت‏)‏ أو أتت بما يفيد الإعراض ‏(‏ارتد‏)‏ لأنه تمليك في الحال فجوابه كذلك‏.‏ ‏(‏قال لها طلقي‏)‏ نفسك ‏(‏من ثلاث ما شئت تطلق ما دون الثلاث، ومثله اختاري من الثلاث ما شئت‏)‏ لأن من تبعيضية‏.‏ وقالا‏:‏ بيانية، فتطلق الثلاث، والأول أظهر‏.‏

‏[‏فروع في تعلق المشيئة في الطلاق‏]‏

قال‏:‏ أنت طالق إن شئت وإن لم تشائي طلقت للحال ولو قال‏:‏ إن كنت تحبين الطلاق فأنت طالق، وإن كنت تبغضينه فأنت طالق لم تطلق لأنه يجوز أن لا تحبه ولا تبغضه ولا يجوز أن تشاء ولا تشاء، ولو قال لهما‏:‏ أشدكما حبا للطلاق أو أشدكما بغضا له طالق فقالت كل أنا أشد حبا له لم يقع لدعوى كل أن صاحبتها أقل حبا منها فلم يتم الشرط، ثم التعليق بالمشيئة أو الإرادة أو الرضا أو الهوى أو المحبة يكون تمليكا فيه معنى التعليق، فيتقيد بالمجلس كأمرك بيدك بخلاف التعليق بغيرها‏.‏

باب التعليق

‏(‏هو‏)‏ لغة من علقه تعليقا قاموس‏:‏ جعله معلقا‏.‏ واصطلاحا ‏(‏ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى‏)‏ ويسمى يمينا مجازا وشرط صحته كون الشرط معدوما على خطر الوجود؛ فالمحقق كإن كان السماء فوقنا تنجيز، والمستحيل كإن دخل الجمل في سم الخياط لغو وكونه متصلا إلا لعذر وأن لا يقصد به المجازاة، فلو قالت يا سفلة فقال‏:‏ إن كنت كما قلت فأنت كذا تنجيز كان كذلك أو لا وذكر المشروط، فنحو أنت طالق إن لغو به يفتى ووجود رابط حيث تأخر الجزاء كما يأتي

‏(‏شرطه الملك‏)‏ حقيقة كقوله لقنه‏:‏ إن فعلت كذا فأنت حر أو حكما، ولو حكما ‏(‏كقوله لمنكوحته‏)‏ أو معتدته ‏(‏إن ذهبت فأنت طالق‏)‏ ‏(‏، أو الإضافة إليه‏)‏ أي الملك الحقيقي عاما أو خاصا، كإن ملكت عبدا أو إن ملكتك لمعين فكذا أو الحكمي كذلك ‏(‏كإن‏)‏ نكحت امرأة أو إن ‏(‏نكحتك فأنت طالق‏)‏ وكذا كل امرأة ويكفي معنى الشرط إلا في المعينة باسم أو نسب أو إشارة فلو قال‏:‏ المرأة التي أتزوجها طالق تطلق بتزوجها، ولو قال هذه المرأة إلخ لا لتعريفها بالإشارة فلغا الوصف

‏(‏فلغا قوله لأجنبية إن زرت زيدا فأنت طالق فنكحها فزارت‏)‏ وكذا كل امرأة أجتمع معها في فراش فهي طالق فتزوجها لم تطلق، وكل جارية أطؤها حرة فاشترى جارية فوطئها لم تعتق لعدم الملك والإضافة إليه‏.‏ وأفاد في البحر أن زيارة المرأة في عرفنا لا تكون إلا بطعام معها يطبخ عند المزور فليحفظ‏.‏ ‏(‏كما لغا إيقاعه‏)‏ الطلاق ‏(‏مقارنا لثبوت ملك‏)‏ كأنت طالق مع نكاحك، ويصح مع تزوجي إياك لتمام الكلام بفاعله ومفعوله ‏(‏أو زواله‏)‏ كمع موتي أو موتك‏.‏ ‏[‏فائدة‏]‏ في المجتبى عن محمد في المضافة لا يقع وبه أفتى أئمة خوارزم انتهى، وهو قول الشافعي‏.‏ وللحنفي تقليده بفسخ قاض بل محكم بل إفتاء عدل وبفتوتين في حادثتين، وهذا يعلم ولا يفتى به بزازية

‏(‏ويبطل تنجيز الثلاث‏)‏ للحرة والثنتين للأمة ‏(‏تعليقه‏)‏ للثلاث وما دونها إلا المضافة إلى الملك كما مر ‏(‏لا تنجيز ما دونها‏)‏‏.‏ اعلم أن التعليق يبطل بزوال الحل لا بزوال الملك فلو علق الثلاث أو ما دونها بدخول الدار ثم نجز الثلاث ثم نكحها بعد التحليل بطل التعليق فلا يقع بدخولها شيء، ولو كان نجز ما دونها لم يبطل فيقع المعلق كله، وأوقع محمد فيه الأول وهي مسألة الهدم الآتية وثمرته فيمن علق واحدة ثم نجز ثنتين ثم نكحها بعد زوج آخر فدخلت له رجعتها خلافا لمحمد وكذا يبطل بلحاقه مرتدا بدار الحرب خلافا لهما، وبفوت محل البر كإن كلمت فلانا أو دخلت هذه الدار فمات أو جعلت بستانا كما بسطناه فيما علقناه على الملتقى وستجيء مسألة الكوز بفرعها

‏[‏فرع‏]‏

قال لزوجته الأمة‏:‏ إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فعتقت فدخلت له رجعتها قنية

‏(‏وألفاظ الشرط‏)‏ أي علامات وجود الجزاء ‏(‏إن‏)‏ المكسورة؛ فلو فتحها وقع للحال ما لم ينو التعليق فيدين، وكذا لو حذف الفاء من الجواب في نحو‏:‏ طلبية واسمية وبجامد وبما وقد وبلن وبالتنفيس كما لخصناه في شرح الملتقى ‏(‏وإذا وإذا ما وكل و‏)‏ لم تسمع ‏(‏كلما‏)‏ إلا منصوبة ولو مبتدأ لإضافتها لمبني ‏(‏ومتى ومتى ما‏)‏ ونحو ذلك كلو كأنت طالق لو دخلت الدار تعلق بدخولها، ومن نحو من دخل منكن الدار فهي طالق، فلو دخلت واحدة مرارا طلقت بكل مرة لأن الدخول أضيف إلى جماعة فازداد عموما، كذا في الغاية وهي غريبة وجعله في البحر أحد القولين

‏(‏وفيها‏)‏ كلها ‏(‏تنحل‏)‏ أي تبطل ‏(‏اليمين‏)‏ ببطلان التعليق ‏(‏إذا وجد الشرط مرة إلا في كلما فإنه ينحل بعد الثلاث‏)‏ لاقتضائها عموم الأفعال كاقتضاء كل عموم الأسماء ‏(‏فلا يقع إن نكحها بعد زوج آخر إذا دخلت‏)‏ كلما ‏(‏على التزوج نحو‏:‏ كلما تزوجت فأنت كذا‏)‏ لدخولها على سبب الملك وهو غير متناه، ومن لطيف مسائلها لو قال لموطوءته‏:‏ كلما طلقتك فأنت طالق فطلقها واحدة تقع ثنتان، وفي‏:‏ كلما وقع عليك طلاقي يقع ثلاث لتكرار الوقوع لكنه لا يزيد على الثلاث

‏(‏وزوال الملك‏)‏ من نكاح أو يمين ‏(‏لا يبطل اليمين‏)‏ فلو أبانها أو باعه ثم نكحها أو اشتراه فوجد الشرط طلقت وعتق لبقاء التعليق ببقاء محله

‏(‏وتنحل‏)‏ اليمين ‏(‏بعد‏)‏ وجود ‏(‏الشرط مطلقا‏)‏ لكن إن وجد في الملك طلقت وعتق وإلا لا، فحيلة من علق الثلاث بدخول الدار أن يطلقها واحدة ثم بعد العدة تدخلها فتنحل اليمين فينكحها ‏(‏فإن اختلفا في وجود الشرط‏)‏ أي ثبوته ليعم العدمي ‏(‏فالقول له مع اليمين‏)‏ لإنكاره الطلاق، ومفاده أنه لو علق طلاقها بعدم وصول نفقتها أياما فادعى الوصول وأنكرت أن القول له وبه جزم في القنية، لكن صحح في الخلاصة والبزازية أن القول لها، وأقره في البحر والنهر، وهو يقتضي تخصيص المتون؛ لكن قال المصنف‏:‏ وجزم شيخنا في فتواه بما تفيده المتون والشروح لأنها الموضوعة لنقل المذهب كما لا يخفى إلا إذا برهنت‏)‏ فإن البينة تقبل على الشرط وإن كان نفيا كإن لم تجئ صهرتي الليلة فامرأتي كذا فشهد أنها لم تجئه قبلت وطلقت منح وفي التبيين‏:‏ إن لم أجامعك في حيضتك فأنت طالق للسنة ثم قال جامعتك إن حائضا فالقول له لأنه يملك الإنشاء وإلا لا‏.‏ قلت‏:‏ فالمسألة السابقة والآتية ليستا على إطلاقهما ‏(‏وما لا يعلم‏)‏ وجوده ‏(‏إلا منها صدقت في حق نفسها خاصة‏)‏ استحسانا بلا يمين نهر بحثا، ومراهقة كالبالغة واحتلام كحيض في الأصح ‏(‏كقوله إن حضت فأنت طالق وفلانة، أو إن كنت تحبين عذاب الله فأنت كذا أو عبده حر، فلو قالت حضت‏)‏ والحيض قائم، فإن انقطع لم يقبل قولها زيلعي وحدادي ‏(‏أو أحب طلقت هي فقط‏)‏ إن كذبها الزوج، فإن صدقها أو علم وجود الحيض منها طلقتا جميعا حدادي‏.‏ ‏(‏وفي إن حضت لا يقع برؤية الدم‏)‏ لاحتمال الاستحاضة ‏(‏فإن استمر ثلاثا وقع من حين رأت‏)‏ وكان بدعيا، فإن غير مدخولة فتزوجت بآخر في ثلاثة أيام صح، فلو ماتت فيها فإرثها للزوج الأول دون الثاني وتصدق في حقها دون ضرتها‏.‏ ‏(‏و‏)‏ في ‏(‏إن حضت حيضة‏)‏ أو نصفها أو ثلثها أو سدسها لعدم تجزيها ‏(‏لا يقع حتى تطهر منها‏)‏ لأن الحيضة اسم للكامل، ثم إنما يقبل قولها ما لم تر حيضة أخرى جوهرة وفي إن صمت يوما فأنت طالق تطلق حين غربت‏)‏ الشمس ‏(‏من يوم صومها، بخلاف إن صمت‏)‏ فإنه يصدق بساعته‏.‏

‏(‏قال لها إن ولدت غلاما فأنت طالق واحدة، وإن ولدت جارية فأنت طالق ثنتين فولدتهما ولم يدر الأول تلزمه طلقة واحدة قضاء وثنتان تنزها‏)‏ أي احتياطا لاحتمال تقدم الجارية ‏(‏ومضت العدة‏)‏ بالثاني فلذا لم يقع به شيء لأن الطلاق المقارن لانقضاء العدة لا يقع، فإن علم الأول فلا كلام، وإن اختلفا فالقول للزوج لأنه منكر وإن تحقق ولادتهما معا وقع الثلاث وتعتد بالإقراء ‏(‏وإن ولدت غلاما وجاريتين ولا يدري الأول يقع ثنتان قضاء وثلاث تنزها‏)‏ وإن ولدت غلامين وجارية فواحدة قضاء وثلاث تنزها ‏(‏و‏)‏ هذا بخلاف ما ‏(‏لو قال‏:‏ إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة، وإن كان جارية فثنتين فولدت غلاما وجارية لم تطلق‏)‏ لأن الحمل اسم للكل، فما لم يكن الكل غلاما أو جارية لم تطلق ‏(‏وكذا‏)‏ لو قال ‏(‏إن كان ما في بطنك غلاما‏)‏ والمسألة بحالها لعموم ما ‏(‏بخلاف إن كان في بطنك‏)‏ والمسألة بحالها ‏(‏فإنه يقع الثلاث‏)‏ لعدم اللفظ العام‏.‏

‏[‏فروع في تعليق الطلاق بالحبل‏]‏

علق طلاقها بحبلها لم تطلق حتى تلد لأكثر من سنتين من وقت اليمين‏.‏ قال‏:‏ إن ولدت ولدا فأنت طالق أو حرة فولدت ولدا ميتا طلقت وعتقت‏.‏ قال لأم ولده‏:‏ إن ولدت فأنت حرة تنقضي به العدة جوهرة

‏(‏علق‏)‏ العتاق أو الطلاق ولو ‏(‏الثلاث بشيئين حقيقة بتكرر الشرط أو لا‏)‏ كإن جاء زيد وبكر فأنت كذا ‏(‏يقع‏)‏ المعلق ‏(‏إن وجد‏)‏ الشرط ‏(‏الثاني في الملك وإلا لا‏)‏ لاشتراط الملك حالة الحنث والمسألة رباعية ‏(‏علق الثلاث أو العتق‏)‏ لأمته ‏(‏بالوطء‏)‏ حنث بالتقاء الختانين و ‏(‏لم يجب‏)‏ عليه ‏(‏العقر‏)‏ في المسألتين ‏(‏باللبث‏)‏ بعد الإيلاج لأن اللبث ليس بوطء ‏(‏و‏)‏ لذا ‏(‏لم يصر به مراجعا في‏)‏ الطلاق ‏(‏الرجعي إلا إذا أخرج ثم أولج ثانيا‏)‏ حقيقة أو حكما بأن حرك نفسه فيصير مراجعا بالحركة الثانية، ويجب العقر لا الحد لاتحاد المجلس‏.‏

‏(‏لا تطلق‏)‏ الجديدة ‏(‏في‏)‏ قوله للقديمة ‏(‏إن نكحتها‏)‏ أي فلانة ‏(‏عليك فهي طالق إذا نكح‏)‏ فلانة ‏(‏عليها في عدة البائن‏)‏ لأن الشرط مشاركتها في القسم ولم يوجد‏.‏ ‏(‏فلو‏)‏ نكح ‏(‏في عدة الرجعي‏)‏ أو لم يقل عليك ‏(‏طلقت‏)‏ الجديدة ذكره مسكين، وقيده في النهر بحثا بما إذا أراد رجعتها وإلا فلا قسم لها كما مر

‏(‏قال لها أنت طالق إن شاء الله متصلا‏)‏ إلا لتنفس أو سعال أو جشاء أو عطاس أو ثقل لسان أو إمساك فم أو فاصل مفيد لتأكيد أو تكميل أو حد أو طلاق، أو نداء كأنت طالق يا زانية أو يا طالق إن شاء الله صح الاستثناء بزازية وخانية، بخلاف الفاصل اللغو كأنت طالق رجعيا إن شاء الله وقع وبائنا لا يقع؛ ولو قال‏:‏ رجعيا أو بائنا يقع بنية البائن لا الرجعي قنية وقواه في النهر ‏(‏مسموعا‏)‏ بحيث لو قرب شخص أذنه إلى فيه يسمع فيصح استثناء الأصم خانية‏.‏ ‏(‏لا يقع‏)‏ للشك ‏(‏وإن ماتت قبل قوله إن شاء الله‏)‏ وإن مات يقع ‏(‏ولا يشترط‏)‏ فيه ‏(‏القصد ولا التلفظ‏)‏ بهما، فلو تلفظ بالطلاق وكتب الاستثناء موصولا أو عكس أو أزال الاستثناء بعد الكتابة لم يقع عمادية ‏(‏ولا العلم بمعناه‏)‏ حتى لو أتى بالمشيئة من غير قصد جاهلا لم يقع خلافا للشافعي وأفتى الشيخ الرملي الشافعي فيمن حلف على شيء بالطلاق فأنشأ له الغير ظانا صحته بعدم الوقوع‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ولم أره لأحد من علمائنا، والله أعلم‏.‏ ولو شهد بها وهو لا يذكرها، إن كان بحال لا يدري ما يجري على لسانه لغضب جاز له الاعتماد عليهما وإلا لا بحر‏.‏

‏(‏ويقبل قوله إن ادعاه‏)‏ وأنكرته ‏(‏في ظاهر المروي‏)‏ عن صاحب المذهب ‏(‏وقيل لا‏)‏ يقبل إلا ببينة ‏(‏وعليه الاعتماد‏)‏ والفتوى احتياطا لغلبة الفساد خانية، وقيل إن عرف بالصلاح فالقول له

‏(‏وحكم ما لم يوقف على مشيئته‏)‏ فيما ذكر ‏(‏كالإنس والجن‏)‏ والملائكة والجدار والحمار ‏(‏كذلك‏)‏ وكذا إن شرك كإن شاء الله وشاء زيد لم يقع أصلا؛ ومثل إن إلا، وإن لم، وإذا، وما، وما لم يشأ ومن الاستثناء‏:‏ أنت طالق لولا أبوك، أو لولا حسنك، أو لولا أني أحبك لم يقع خانية، ومنه‏:‏ سبحان الله ذكره ابن الهمام في فتواه

‏(‏قال أنت طالق ثلاثا وثلاثا‏)‏ إن شاء الله أو أنت حر وحر إن شاء الله طلقت ثلاثا وعتق العبد ‏(‏عند الإمام‏)‏ لأن اللفظ الثاني لغو، ولا وجه لكونه توكيدا للفصل بالواو، بخلاف قوله حر حر أو حر وعتيق لأنه توكيد وعطف تفسير فيصح الاستثناء ‏(‏وكذا‏)‏ يقع الطلاق بقوله ‏(‏إن شاء الله أنت طالق‏)‏ فإنه تطليق عندهما تعليق عند أبي يوسف لاتصال المبطل بالإيجاب فلا يقع كما لو أخر، وقيل الخلاف بالعكس، وعلى كل فالمفتى به عدم الوقوع إذا قدم المشيئة ولم يأت بالفاء، فإن أتى بها لم يقع اتفاقا كما في البحر والشرنبلالية والقهستاني وغيرها فليحفظ‏.‏ وثمرته فيمن حلف لا يحلف بالطلاق وقاله حنث على التعليق لا الإبطال ‏(‏وبأنت طالق بمشيئة الله أو بإرادته أو بمحبته أو برضاه‏)‏ لا تطلق، لأن الباء للإلصاق فكانت كإلصاق الجزاء بالشرط ‏(‏وإن أضافه‏)‏ أي المذكور من المشيئة وغيرها ‏(‏إلى العبد كان‏)‏ ذلك ‏(‏تمليكا فيقتصر على المجلس‏)‏ كما مر

‏(‏وإن قال بأمره أو بحكمه أو بقضائه أو بإذنه أو بعلمه أو بقدرته يقع في الحال أضيف إليه تعالى أو إلى العبد‏)‏ إذ يراد بمثله التنجيز عرفا ‏(‏كقوله‏)‏ أنت طالق ‏(‏بحكم القاضي، وإن‏)‏ قال ذلك ‏(‏باللام يقع في الوجوه كلها‏)‏ لأنه للتعليل ‏(‏وإن‏)‏ كان ذلك ‏(‏بحرف في إن أضافه إلى الله تعالى لا يقع في الوجوه كلها‏)‏ لأن في بمعنى الشرط ‏(‏إلا في العلم فإنه يقع في الحال‏)‏ وكذا القدرة إن نوى بها ضد العجز لوجود قدرة الله تعالى قطعا كالعلم

‏(‏وإن أضاف إلى العبد كان تمليكا في الأربع الأول‏)‏ وما بمعناها كالهوى والرؤية ‏(‏تعليقا في غيرها‏)‏ وهي ستة، ثم العشرة إما أن تضاف لله أو للعبد، والعشرون إما أن تكون بباء أو لام أو في فهي ستون‏.‏ وفي البزازية كتب الطلاق واستثنى بالكتابة صح، وعلى ما مر عن العمادية فهي مائة وثمانون وفي كيف شاء الله تطلق رجعية

‏(‏أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع ثنتان، وفي الاثنتين واحدة، وفي إلا ثلاثا‏)‏ يقع ‏(‏ثلاث‏)‏ لأن استثناء الكل باطل إن كان بلفظ الصدر أو مساويه، وإن بغيرهما كنسائي طوالق إلا هؤلاء أو إلا زينب وعمرة وهند وعبيدي أحرار إلا هؤلاء أو إلا سالما وغانما وراشدا وهم الكل صح كما سيجيء في الإقرار

‏(‏ويعتبر‏)‏ في ‏(‏المستثنى كونه كلا أو بعضا من جملة الكلام إلا من جملة الكلام الذي يحكم بصحته‏)‏ وهو الثلاث، ففي أنت طالق عشرا إلا تسعا تقع واحدة، وإلا ثمانية تقع ثنتان، وإلا سبعا تقع ثلاث، ومتى تعدد الاستثناء بلا واو كان كل إسقاطا مما يليه فيقع ثنتان بأنت طالق عشرا إلا تسعا إلا ثمانية إلا سبعة، ويلزمه خمسة بله علي عشرة إلا ‏(‏9‏)‏ إلا ‏(‏8‏)‏ إلا ‏(‏7‏)‏ إلا ‏(‏6‏)‏ إلا ‏(‏5‏)‏ إلا ‏(‏4‏)‏ إلا ‏(‏3‏)‏ إلا ‏(‏2‏)‏ إلا واحدة، وتقريبه أن تأخذ العدد الأول بيمينك والثاني بيسارك والثالث بيمينك والرابع بيسارك وهكذا، ثم تسقط ما بيسارك مما بيمينك، فما بقي فهو الواقع

‏(‏إخراج بعض التطليق لغو، بخلاف إيقاعه، فلو قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف تطليقة وقع الثلاث في المختار‏)‏ وعن الثاني ثنتان فتح، وفي السراجية أنت طالق إلا واحدة يقع ثنتان انتهى فكأنه استثنى من ثلاث مقدر

‏(‏سألت امرأة الثلاث فقال أنت طالق خمسين طلقة فقالت المرأة ثلاث تكفيني فقال ثلاث لك والبواقي لصواحبك وله ثلاث نسوة غيرها تطلق المخاطبة ثلاثا لا غيرها أصلا‏)‏ هو المختار لصيرورة البواقي لغوا، فلم يقع بصرفه لصواحبها شيء‏.‏

‏[‏فروع في أيمان الفتح‏]‏

في أيمان الفتح ما لفظه، وقد عرف في الطلاق أنه لو قال‏:‏ إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق وقع الثلاث، وأقره المصنف ثمة‏.‏ إن سكنت هذه البلدة فامرأته طالق وخرج فورا وخلع امرأته ثم سكنها قبل العدة لم تطلق، بخلاف فأنت طالق فليحفظ‏.‏ إن تزوجتك وإن تزوجتك فأنت كذا لم يقع حتى يتزوجها مرتين، بخلاف ما لو قدم الجزاء فليحفظ‏.‏ إن غبت عنك أربعة أشهر فأمرك بيدك ثم طلقها فاعتدت فتزوجت ثم عادت للأول ثم غاب أربعة أشهر فلها أن تطلق نفسها ولو اختلعت لا لأنه تنجيز والأول تعليق‏.‏ دعاها للوقاع فأبت فقال متى يكون‏؟‏ فقالت غدا، فقال‏:‏ إن لم تفعلي هذا فالمراد غدا فأنت كذا ثم نسياه حتى مضى الغد لا يقع‏.‏ حلف أن لا يأتيها فاستلقى فجاءت فجامعت إن مستيقظا حنث إن لم أشبعك من الجماع فعلى إنزالها‏.‏ إن لم أجامعك ألف مرة فكذا فعلى المبالغة لا العدد‏.‏ وإن وطئتك فعلى جماع الفرج، وإن نوى الدوس بالقدم حنث به أيضا‏.‏ له امرأة جنب وحائض ونفساء فقال أخبثكن طالق طلقت النفساء، وفي أفحشكن طالق فعلى الحائض‏.‏ قال‏:‏ لي إليك حاجة فقال امرأته طالق إن لم أقضها، فقال هي أن تطلق امرأتك فله أن لا يصدقه‏.‏ قال لأصحابه إن لم أذهب بكم الليلة إلى منزلي فامرأته كذا فذهب بهم بعض الطريق فأخذهم العسس فحبسهم لا يحنث‏.‏ إن خرجت من الدار إلا بإذني فخرجت لحريقها لا يحنث‏.‏

حلف لا يرجع الدار ثم رجع لشيء نسيه لا يحنث‏.‏ حلف ليخرجن ساكن داره اليوم والساكن ظالم فإن لم يمكنه إخراجه فاليمين على التلفظ باللسان إن لم تجيئي بفلان أو إن لم تردي ثوبي الساعة فأنت طالق فجاء فلان من جانب آخر بنفسه وأخذ الثوب قبل دفعها لا يحنث، كذا إن لم أدفع إليك الدينار الذي علي إلى رأس الشهر فكذا فأبرأته قبل رأس الشهر بطل اليمين‏.‏ بقي ما يكتب في التعاليق متى نقلها أو تزوج عليها وأبرأته من كذا أو من باقي صداقها، فلو دفع لها الكل هل تبطل‏؟‏ الظاهر لا لتصريحهم بصحة براءة الإسقاط والرجوع بما دفعه

حلف بالله أنه لم يدخل هذه الدار اليوم ثم قال عبده حر إن لم يكن دخل لا كفارة ولا يعتق عبده، إما لصدقه أو لأنها غموس، ولا مدخل للقضاء في اليمين بالله حتى لو كانت يمينه الأولى بعتق أو طلاق حنث في اليمين لدخولها في القضاء‏.‏ أخذت من ماله درهما فاشترت به لحما وخلطه اللحام بدراهمه وقال زوجها إن لم ترديه اليوم فأنت كذا فحيلته أن تأخذ كيس اللحم وتسلمه للزوج قبل مضي اليوم ولا حنث، ولو ضاع من اللحم فما لم يعلم أنه أذيب أو سقط في البحر لا يحنث‏.‏ حلف إن لم أكن اليوم في العالم أو في هذه الدنيا فكذا يحبس ولو في بيت حتى يمضي اليوم، ولو حلف إن لم يخرب بيت فلان غدا فقيد ومنع حتى مضى الغد حنث وكذا إن لم أخرج من هذا المنزل فكذا فقيد، أو إن لم أذهب بك إلى منزلي فأخذها فهربت منه، أو إن لم تحضري الليلة منزلي فكذا فمنعها أبوها حنث في المختار، بخلاف لا أسكن فأغلق الباب أو قيد لا يحنث في المختار قلت قال ابن الشحنة والأصل أنه متى عجز عن شرط الحنث حنث في العدمي لا الوجودي‏.‏ قال في النهر ومفاده الحنث فيمن حلف ليؤدين اليوم دينه فعجز لفقره وفقد من يقرضه، خلافا لما بحثه في البحر فتدبر‏.‏

باب طلاق المريض

عنون به لأصالته، ويقال له الفار لفراره من إرثها، فيرد عليه قصده إلى تمام عدتها، وقد يكون الفرار منها كما سيجيء ‏(‏من غالب حالة الهلاك بمرض أو غيره بأن أضناه مرض عجز به عن إقامة مصالحه خارج البيت‏)‏ هو الأصح كعجز الفقيه عن الإتيان إلى المسجد وعجز السوقي عن الإتيان إلى دكانه‏.‏ وفي حقها أن تعجز عن مصالحها داخله كما في البزازية، ومفاده أنها لو قدرت على نحو الطبخ دون صعود السطح لم تكن مريضة‏.‏ قال في النهر‏:‏ وهو الظاهر قلت‏:‏ وفي آخر وصايا المجتبى‏:‏ المرض المعتبر المضني المبيح لصلاته قاعدا والمقعد والمفلوج والمسلول إذا تطاول ولم يقعده في الفراش كالصحيح ثم رمز شح‏:‏ حد التطاول سنة‏.‏ انتهى وفي القنية‏:‏ المفلوج والمسلول والمقعد ما دام يزداد كالمريض ‏(‏أو بارز رجلا أقوى‏)‏ منه ‏(‏أو قدم ليقتل من قصاص أو رجم‏)‏ أو بقي على لوح من السفينة أو افترسه سبع وبقي في فيه ‏(‏فار بالطلاق‏)‏ خبر من، و ‏(‏لا يصح تبرعه إلا من الثلث فلو أبانها‏)‏ وهي من أهل الميراث علم بأهليتها أم لا، كأن أسلمت أو أعتقت ولم يعلم ‏(‏طائعا‏)‏ بلا رضاها، فلو أكره أو رضيت لم ترث ولو أكرهت على رضاها أو جامعها ابنه مكرهة ورثت ‏(‏وهو كذلك‏)‏ بذلك الحال ‏(‏ومات‏)‏ فيه، فلو صح ثم مات في عدتها لم ترث ‏(‏بذلك السبب‏)‏ موته ‏(‏أو بغيره‏)‏ كأن يقتل المريض أو يموت بجهة أخرى في العدة للمدخولة ‏(‏ورثت هي‏)‏ منه لا هو منها لرضاه بإسقاطه حقه‏.‏ وعند أحمد ترث بعد العدة ما لم تتزوج بآخر‏.‏ ‏(‏وكذا‏)‏ ترث ‏(‏طالبة رجعية‏)‏ أو طلاق فقط ‏(‏طلقت‏)‏ بائنا ‏(‏أو ثلاثا‏)‏ لأن الرجعي لا يزيل النكاح حتى حل وطؤها، ويتوارثان في العدة مطلقا، وتكفي أهليتها للإرث وقت الموت، بخلاف البائن ‏(‏وكذا‏)‏ ترث ‏(‏مبانة قبلت‏)‏ أو طاوعت ‏(‏ابن زوجها‏)‏ لمجيء الحرمة ببينونته‏.‏

‏(‏ومن لاعنها في مرضه أو آلى منهما مريضا كذلك‏)‏ أي ترثه لما مر ‏(‏وإن آلى في صحته وبانت به‏)‏ بالإيلاء ‏(‏في مرضه أو أبانها في مرضه فصح فمات أو أبانها فارتدت فأسلمت‏)‏ فمات ‏(‏لا‏)‏ ترثه لأنه لا بد أن يكون المرض الذي طلقها فيه مرض الموت، فإذا صح تبين أنه لم يكن مرض الموت، ولا بد في البائن أن تستمر أهليتها للإرث من وقت الطلاق إلى وقت الموت، حتى لو كانت كتابية أو مملوكة وقت الطلاق ثم أسلمت أو عتقت لم ترث‏.‏ كما‏)‏ لا ترث ‏(‏لو طلقها رجعيا‏)‏ أو لم يطلقها ‏(‏فطاوعت‏)‏ أو قبلت ‏(‏ابنه‏)‏ لمجيء الفرقة منها ‏(‏أو أبانها بأمرها‏)‏ قيد به لأنها لو أبانت نفسها فأجاز ورثت عملا بإجازته قنية ‏(‏أو اختلعت منه أو اختارت نفسها‏)‏ ولو ببلوغ وعتق وجب وعنه لم ترث لرضاها ‏(‏ولو‏)‏ كان الزوج ‏(‏محصورا‏)‏ بحبس ‏(‏أو في صف القتال‏)‏ ومثله حال فشو الطاعون أشباه ‏(‏أو قائما بمصالحه خارج البيت مشتكيا‏)‏ من ألم ‏(‏أو محموما أو محبوسا بقصاص أو رجم لا‏)‏ ترث لغلبة السلامة

‏(‏والحامل لا تكون فارة إلا بتلبسها بالمخاض‏)‏ وهو الطلق، لأنها حينئذ كالمريضة‏.‏ وعند مالك إذا تم لها ستة أشهر ‏(‏إذا علق‏)‏ المريض ‏(‏طلاقها‏)‏ البائن ‏(‏بفعل أجنبي‏)‏ أي غير الزوجين ولو ولدها منه ‏(‏أو بمجيء الوقت و‏)‏ الحال أن ‏(‏التعليق والشرط في مرضه أو‏)‏ علق طلاقها ‏(‏بفعل نفسه وهما في المرض أو الشرط فقط‏)‏ فيه ‏(‏أو علق بفعلها ولا بد لها منه‏)‏ طبعا أو شرعا كأكل وكلام أبوين ‏(‏وهما في المرض أو الشرط‏)‏ فيه فقط ‏(‏ورثت‏)‏ لفراره، ومنه ما في البدائع‏:‏ إن لم أطلقك أو إن لم أتزوج عليك فأنت طالق ثلاثا فلم يفعل حتى مات ورثته ولو ماتت هي لم يرثها‏.‏ ‏(‏وفي غيرها لا يرث وهو ما إذا كانا في الصحة أو التعليق فقط أو بفعلها ولها منه بد‏)‏ وحاصلها ستة عشر لأن التعليق إما بمجيء وقت أو بفعل أجنبي أو بفعله أو بفعلها، وكل وجه على أربعة، لأن التعليق والشرط إما في الصحة أو المرض أو أحدهما، وقد علم حكمها

‏(‏قال لها في صحته إن شئت‏)‏ أنا ‏(‏وفلان فأنت طالق ثلاثا ثم مرض فشاء الزوج والأجنبي الطلاق معا أو شاء الزوج ثم الأجنبي ثم مات الزوج لا ترث، وإن شاء الأجنبي أولا ثم الزوج ورثت‏)‏ كذا في الخانية، والفرق لا يخفى إذ بمشيئة الأجنبي أولا صار الطلاق معلقا على فعله فقط‏.‏

‏(‏تصادقا‏)‏ أي المريض مرض الموت والزوجة ‏(‏على ثلاث في الصحة و‏)‏ على ‏(‏مضي العدة ثم أقر لها بدين‏)‏ أو عين ‏(‏أو وصى لها بشيء فلها الأقل منه‏)‏ أي مما أقر أو أوصى ‏(‏ومن الميراث‏)‏ للتهمة وتعتد من وقت إقراره به يفتى ولو مات بعد مضيها فلها جميع ما أقر أو أوصى عمادية؛ ولو لم يكن بمرض موته صح إقراره ووصيته، ولو كذبته لم يصح إقراره شرح المجمع وفي الفصول‏:‏ ادعت عليه مريضا أنه أبانها فجحد وحلفه القاضي فحلف ثم صدقته ومات ترثه لو صدقته قبل موته لا لو بعده‏.‏ ‏(‏كمن طلقت ثلاثا بأمرها في مرضه ثم أوصى لها أو أقر‏)‏ فإن لها الأقل‏.‏

‏(‏قال صحيح لامرأتيه إحداكما طالق ثم بين‏)‏ الطلاق ‏(‏في مرضه‏)‏ الذي مات فيه ‏(‏في إحداهما صار فارا بالبيان فترث منه‏)‏ كافي، ومفاده أنه لو حلف صحيحا وحنث مريضا فبينه في إحداهما صار فارا ولم أره نهر

‏(‏ولا يشترط علمه‏)‏ أي الزوج ‏(‏بأهليتها‏)‏ أي المرأة للميراث ‏(‏فلو طلقها بائنا في مرضه وقد كان سيدها أعتقها قبله‏)‏ أو كانت كتابية فأسلمت ‏(‏ولم يعلم به كان فارا‏)‏ فترثه ظهيرية، بخلاف ما لو قال لأمته أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا بعد غد ‏(‏وإن علم بكلام المولى كان فارا وإلا‏)‏ يعلم ‏(‏لا‏)‏ ترث خانية‏.‏ ولو علقه بعتقها أو بمرضه أو وكله به وهو صحيح فأوقعه حال مرضه قادرا على عزله كان فارا

‏(‏ولو باشرت‏)‏ المرأة ‏(‏سبب الفرقة وهي‏)‏ أي والحال أنها ‏(‏مريضة وماتت قبل انقضاء العدة ورثها‏)‏ الزوج ‏(‏كما إذا وقعت الفرقة‏)‏ بينهما ‏(‏باختيارها نفسها في خيار البلوغ والعتق أو بتقبيلها‏)‏ أو مطاوعتها ‏(‏ابن زوجها‏)‏ وهي مريضة لأنها من قبلها ولذا لم يكن طلاقا ‏(‏بخلاف وقوع الفرقة‏)‏ بينهما ‏(‏بالجب والعنة واللعان‏)‏ فإنه لا يرثها ‏(‏على‏)‏ ما في الخانية والفتح عن الجامع وجزم به في الكافي‏.‏ قال في البحر‏:‏ فكان هو ‏(‏المذهب‏)‏ لأنها طلاق فكانت مضافة إليه ‏(‏وقيل‏)‏ قائله الزيلعي ‏(‏هو كالأول‏)‏ فيرثها

‏(‏ولو ارتدت ثم ماتت أو لحقت بدار الحرب فإن كانت الردة في المرض ورثها زوجها‏)‏ استحسانا ‏(‏وإلا‏)‏ بأن ارتدت في الصحة ‏(‏لا‏)‏ يرثها بخلاف ردته فإنها في معنى مرض موته فترثه مطلقا‏.‏ ولو ارتدا معا، فإن أسلمت هي ورثته وإلا لا خانية

‏(‏قال آخر امرأة أتزوجها طالق ثلاثا فنكح امرأة ثم أخرى ثم مات الزوج‏)‏ طلقت الأخرى ‏(‏عند التزوج‏)‏ و ‏(‏لا يصير فارا‏)‏ خلافا لهما لأن الموت معروف واتصافه بالآخرية من وقت الشرط فيثبت مستندا درر‏.‏

‏[‏فروع في البينونة في المرض‏]‏

أبانها في مرضه ثم قال لها إذا تزوجتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها في العدة ومات في مرضه لم ترث لأنها في عدة مستقبلة، وقد حصل التزوج بفعلها فلم يكن فرارا خلافا لمحمد خانية‏.‏ كذبها الورثة بعد موته في الطلاق في مرضه فالقول لها كقولها طلقني وهو نائم‏.‏ وقالوا في اليقظة والوالجية‏:‏ طلقها في المرض ومات بعد العدة فالمشكل من متاع البيت لوارث الزوج لصيرورتها أجنبية بخلافه في العدة جامع الفصولين

باب الرجعة

بالفتح وتكسر يتعدى ولا يتعدى ‏(‏هي استدامة الملك القائم‏)‏ بلا عوض ما دامت ‏(‏في العدة‏)‏ أي عدة الدخول حقيقة إذ لا رجعة في عدة الخلوة ابن كمال، وفي البزازية‏:‏ ادعى الوطء بعد الدخول وأنكرت فله الرجعة لا في عكسه‏.‏

وتصح مع إكراه وهزل ولعب وخطإ ‏(‏بنحو‏)‏ متعلق باستدامة ‏(‏رجعتك‏)‏ ورددتك ومسكتك بلا نية لأنه صريح ‏(‏و‏)‏ بالفعل مع الكراهة ‏(‏بكل ما يوجب حرمة المصاهرة‏)‏ كمس ولو منها اختلاسا، أو نائما، أو مكرها أو مجنونا، أو معتوها إن صدقها هو أو ورثته بعد موته جوهرة ورجعة المجنون بالفعل بزازية‏.‏

‏(‏و‏)‏ تصح ‏(‏بتزوجها في العدة‏)‏ به يفتى جوهرة ‏(‏و وطئها في الدبر على المعتمد‏)‏ لأنه لا يخلو عن مس بشهوة ‏(‏إن لم يطلق بائنا‏)‏ فإن أبانها فلا ‏(‏وإن أبت‏)‏، أو قال أبطلت رجعتي، أو لا رجعة لي فله الرجعة بلا عوض، ولو سمى هل يجعل زيادة في المهر‏؟‏ قولان ويتعجل المؤجل بالرجعي ولا يتأجل برجعتها خلاصة‏.‏ وفي الصيرفية‏:‏ لا يكون حالا حتى تنقضي العدة‏.‏

‏(‏وندب إعلامها بها‏)‏ لئلا تنكح غيره بعد العدة، فإن نكحت فرق بينهما وإن دخل شمني‏.‏

‏(‏وندب الإشهاد‏)‏ بعدلين ولو بعد الرجعة بالفعل ‏(‏و‏)‏ ندب ‏(‏عدم دخوله بلا إذنها عليها‏)‏ لتتأهب وإن قصد رجعتها لكراهتها بالفعل كما مر‏.‏

‏(‏ادعاها بعد العدة فيها‏)‏ بأن قال كنت راجعتك في عدتك ‏(‏فصدقته صح‏)‏ بالمصادقة ‏(‏وإلا لا‏)‏ يصح إجماعا ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏لو أقام بينة بعد العدة أنه قال في عدتها قد راجعتها، أو‏)‏ أنه ‏(‏قال‏:‏ قد جامعتها‏)‏ وتقدم قبولها على نفس اللمس والتقبيل فليحفظ‏.‏ ‏(‏كان رجعة‏)‏ لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة وهذا من أعجب المسائل حيث لا يثبت إقراره بإقراره بل بالبينة ‏(‏كما لو قال فيها كنت راجعتك أمس‏)‏ فإنها تصح ‏(‏وإن كذبته‏)‏ لملكه الإنشاء في الحال ‏(‏بخلاف‏)‏ قوله لها ‏(‏راجعتك‏)‏ يريد الإنشاء ‏(‏فقالت‏)‏ على الفور ‏(‏مجيبة له قد مضت عدتي‏)‏ فإنها لا تصح عند الإمام لمقارنتها لانقضاء العدة، حتى لو سكتت ثم أجابت صحت اتفاقا كما لو نكلت عن اليمين عن مضي العدة‏.‏

‏(‏قال زوج الأمة - بعدها -‏:‏‏)‏ أي العدة ‏(‏راجعتها فيها فصدقه السيد وكذبته‏)‏ الأمة ولا بينة ‏(‏أو قالت‏:‏ مضت عدتي وأنكر‏)‏ الزوج والمولى ‏(‏فالقول لها‏)‏ عند الإمام لأنها أمينة ‏(‏فلو كذبه المولى وصدقته الأمة فالقول له‏)‏ أي للمولى على الصحيح لظهور ملكه في البضع فلا يمكنها إبطاله‏.‏

‏(‏قالت‏:‏ انقضت عدتي ثم قالت‏:‏ لم تنقض كان له الرجعة‏)‏ لإخبارها بكذبها في حق عليها شمني، ثم إنما تعتبر المدة لو بالحيض لا بالسقط، وله تحليفها أنه مستبين الخلق، ولو بالولادة لم يقبل إلا ببينة ولو حرة فتح‏.‏

‏(‏وتنقطع‏)‏ الرجعة ‏(‏إذا طهرت من الحيض الأخير‏)‏ يعم الأمة ‏(‏لعشرة‏)‏ أيام مطلقا ‏(‏وإن لم تغتسل ولأقل لا‏)‏ تنقطع ‏(‏حتى تغتسل‏)‏ ولو بسؤر حمار لاحتمال طهارته مع وجود المطلق، لكن لا تصلي لاحتمال النجاسة ولا تتزوج احتياطا ‏(‏أو بمضي‏)‏ جميع ‏(‏وقت الصلاة‏)‏ فتصير دينا في ذمتها، ولو عاودها ولم يجاوز العشرة فله الرجعة ‏(‏أو‏)‏ حتى ‏(‏تتيمم‏)‏ عند عدم الماء ‏(‏وتصلي‏)‏ ولو نفلا صلاة تامة في الأصح، وفي الكتابية بمجرد الانقطاع ملتقى لعدم خطابها‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده أن المجنونة والمعتوهة كذلك‏.‏ ‏(‏ولو اغتسلت ونسيت أقل من عضو تنقطع‏)‏ لتسارع الجفاف، فلو تيقنت عدم الوصول، أو تركته عمدا لا تنقطع‏.‏ ‏(‏ولو‏)‏ نسيت ‏(‏عضوا لا‏)‏ تنقطع وكل واحد من المضمضة والاستنشاق كالأقل لأنهما عضو واحد على الصحيح بهنسي‏.‏

‏(‏طلق حاملا منكرا وطأها فراجعها‏)‏ قبل الوضع ‏(‏فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر‏)‏ من وقت الطلاق ولستة أشهر ‏(‏فصاعدا‏)‏ من وقت النكاح ‏(‏صحت‏)‏ رجعته السابقة، وتوقف ظهور صحتها على الوضع لا ينافي صحتها قبله، فلا مسامحة في كلام الوقاية‏.‏

‏(‏كما‏)‏ صحت ‏(‏لو طلق من ولدت قبل الطلاق‏)‏ فلو ولدت بعده فلا رجعة لمضي المدة ‏(‏منكرا وطأها‏)‏ لأن الشرع كذبه بجعل الولد للفراش، فبطل زعمه حيث لم يتعلق بإقراره حق الغير ‏(‏ولو خلا بها ثم أنكره‏)‏ أي الوطء ‏(‏ثم طلقها لا‏)‏ يملك الرجعة لأن الشرع لم يكذبه، ولو أقر به وأنكرته فله الرجعة ولو لم يخل بها فلا رجعة له لأن الظاهر شاهد لها ولوالجية‏.‏ ‏(‏فإن طلقها فراجعها‏)‏ والمسألة بحالها ‏(‏فجاءت بولد لأقل من حولين‏)‏ من حين الطلاق ‏(‏صحت‏)‏ رجعته السابقة لصيرورته مكذبا كما مر‏.‏

‏(‏ولو قال‏:‏ إن ولدت فأنت طالق فولدت‏)‏ فطلقت فاعتدت ‏(‏ثم‏)‏ ولدت ‏(‏آخر ببطنين‏)‏ يعني بعد ستة أشهر ولو لأكثر من عشر سنين ما لم تقر بانقضاء العدة لأن امتداد الطهر لا غاية له إلا اليأس ‏(‏فهو‏)‏ أي الولد الثاني ‏(‏رجعة‏)‏ إذ يجعل العلوق بوطء حادث في العدة، بخلاف ما لو كانا ببطن واحد‏.‏

‏(‏وفي كلما ولدت‏)‏ فأنت طالق - ‏(‏فولدت ثلاث بطون تقع الثلاث والولد الثاني رجعة‏)‏ في الطلاق الأول كما مر وتطلق به ثانيا ‏(‏كالولد الثالث‏)‏ فإنه رجعة في الثاني وتطلق به ثلاثا عملا بكلما ‏(‏وتعتد‏)‏ الطلاق الثالث ‏(‏بالحيض‏)‏ لأنها من ذوات الأقراء ما لم تدخل في سن اليأس فبالأشهر ولو كانوا ببطن يقع ثنتان بالأولين لا بالثالث لانقضاء العدة به فتح‏.‏

‏(‏والمطلقة الرجعية تتزين‏)‏ ويحرم ذلك في البائن والوفاة ‏(‏لزوجها‏)‏ الحاضر لا الغائب لفقد العلة ‏(‏إذا كانت‏)‏ الرجعة ‏(‏مرجوة‏)‏ وإلا فلا تفعل، ذكره مسكين ‏(‏ولا يخرجها من بيتها‏)‏ ولو لما دون السفر للنهي المطلق ‏(‏ما لم يشهد على رجعتها‏)‏ فتبطل العدة، وهذا إذا صرح بعدم رجعتها، فلو لم يصرح كان السفر رجعة دلالة فتح بحثا وأقره المصنف‏.‏

‏(‏والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء‏)‏ خلافا للشافعي رضي الله عنه ‏(‏فلو وطئ لا عقر عليه‏)‏ لأنه مباح ‏(‏لكن تكره الخلوة بها‏)‏ تنزيها ‏(‏إن لم يكن من قصده الرجعة وإلا لا‏)‏ تكره ‏(‏ويثبت القسم لها إن كان من قصده المراجعة وإلا لا‏)‏ قسم لها بحر عن البدائع‏.‏ قال‏:‏ وصرحوا بأن له ضرب امرأته على ترك الزينة وهو شامل للمطلقة رجعيا‏.‏

‏(‏وينكح مبانته بما دون الثلاث في العدة وبعدها بالإجماع‏)‏ ومنع غيره فيها لاشتباه النسب ‏(‏لا‏)‏ ينكح ‏(‏مطلقة‏)‏ من نكاح صحيح نافذ كما سنحققه ‏(‏بها‏)‏ أي بالثلاث ‏(‏لو حرة وثنتين لو أمة‏)‏ ولو قبل الدخول، وما في المشكلات باطل، أو مؤول كما مر ‏(‏حتى يطأها غيره ولو‏)‏ الغير ‏(‏مراهقا‏)‏ يجامع مثله، وقدره شيخ الإسلام بعشر سنين، أو خصيا،، أو مجنونا، أو ذميا لذمية ‏(‏بنكاح‏)‏ نافذ خرج الفاسد والموقوف، فلو نكحها عبد بلا إذن سيده ووطئها قبل الإجازة لا يحلها حتى يطأها بعدها‏.‏

ومن لطيف الحيل أن تزوج لمملوك مراهق بشاهدين فإذا أولج يملكه لها فيبطل النكاح ثم تبعثه لبلد آخر فلا يظهر أمرها، لكن على رواية الحسن المفتى بها‏.‏ أنه لا يحلها لعدم الكفاءة إن كان لها ولي وإلا فيحلها اتفاقا كما مر ‏(‏وتمضي عدته‏)‏ أي الثاني ‏(‏لا بملك يمين‏)‏ لاشتراط الزوج بالنص، فلا يحلها وطء المولى ولا ملك أمة بعد طلقتين، أو حرة بعد ثلاث وردة وسبي ونظيره من فرق بينهما بظهار، أو لعان ثم ارتدت وسبيت ثم ملكها لم تحل له أبدا ‏(‏والشرط التيقن بوقوع الوطء في المحل‏)‏ المتيقن به، فلو كانت صغيرة لا يوطأ مثلها لم تحل للأول وإلا حلت وإن أفضاها بزازية‏.‏

‏(‏فلو وطئ مفضاة لا تحل له إلا إذا حبلت‏)‏ ليعلم أن الوطء كان في قبلها ‏(‏كما لو تزوجت بمجبوب‏)‏ فإنها لا تحل حتى تحبل لوجود الدخول حكما حتى يثبت النسب فتح، فالاقتصار على الوطء قصور إلا أن يعمم بالحقيقي والحكمي‏.‏

‏(‏والإيلاج في محل البكارة يحلها والموت عنها لا‏)‏ كما في القنية‏.‏ واستشكله المصنف، وفي النهر‏:‏ وكأنه ضعيف لما في التبيين‏:‏ يشترط أن يكون الإيلاج موجبا للغسل وهو التقاء الختانين بلا حائل يمنع الحرارة، وكونه عن قوة نفسه فلا يحلها من لا يقدر عليه إلا بمساعدة اليد إلا إذا انتعش وعمل ولو في حيض ونفاس وإحرام؛ وإن كان حراما؛ وإن لم ينزل لأن الشرط الذوق لا الشبع قلت‏:‏ وفي المجتبى‏:‏ الصواب حلها بدخول الحشفة مطلقا، لكن في شرح المشارق لابن مالك‏:‏ لو وطئها وهي نائمة لا يحلها للأول لعدم ذوق العسيلة، وينبغي أن يكون الوطء في حالة الإغماء كذلك‏.‏ ‏(‏وكره‏)‏ التزوج للثاني ‏(‏تحريما‏)‏ لحديث‏:‏ «لعن المحلل والمحلل له» ‏(‏بشرط التحليل‏)‏ كتزوجتك على أن أحللك ‏(‏وإن حلت للأول‏)‏ لصحة النكاح وبطلان الشرط فلا يجبر على الطلاق كما حققه الكمال، خلافا لما زعمه البزازي‏:‏‏.‏

ومن لطيف الحيل قوله‏:‏ إن تزوجتك وجامعتك، أو وأمسكتك فوق ثلاث مثلا فأنت بائن، ولو خافت أن لا يطلقها تقول‏:‏ زوجتك نفسي على أن أمري بيدي زيلعي، وتمامه في العمادية ‏(‏أما إذا أضمر ذلك لا‏)‏ يكره ‏(‏وكان‏)‏ الرجل ‏(‏مأجورا‏)‏ لقصد الإصلاح، وتأويل اللعن إذا شرط الأجر ذكره البزازي ثم هذا كله فرع صحة النكاح الأول، حتى لو كان بلا ولي بل بعبارة المرأة، أو بلفظ هبة، أو بحضرة فاسقين ثم طلقها ثلاثا وأراد حلها بلا زوج يرفع الأمر لشافعي فيقضي به وببطلان النكاح‏:‏ أي في القائم والآتي لا في المنقضي بزازية‏.‏ وفيها قال الزوج الثاني كان النكاح فاسدا، أو لم أدخل بها وكذبته فالقول لها‏.‏ ولو قال الزوج الأول ذلك فالقول له‏:‏ أي في حق نفسه ‏(‏والزوج الثاني يهدم بالدخول‏)‏ فلو لم يدخل لم يهدم اتفاقا قنية ‏(‏ما دون الثلاث أيضا‏)‏ أي كما يهدم الثلاث إجماعا لأنه إذا هدم الثلاث فما دونها أولى خلافا لمحمد، فمن طلقت دونها وعادت إليه بعد آخر عادت بثلاث لو حرة وثنتين لو أمة‏.‏ وعند محمد وباقي الأئمة بما بقي وهو الحق فتح، وأقره المصنف كغيره‏.‏ ‏(‏ولو أخبرت مطلقة الثلاث بمضي عدته وعدة الزوج الثاني‏)‏ بعد دخوله ‏(‏والمدة تحتمله جاز له‏)‏ أي للأول ‏(‏أن يصدقها إن غلب على ظنه صدقها‏)‏ وأقل مدة عدة عنده بحيض شهران ولأمة أربعون يوما ما لم تدع السقط كما مر‏.‏

ولو تزوجت بعد مدة تحتمله ثم قالت لم تنقض عدتي، أو ما تزوجت بآخر لم تصدق لأن إقدامها على التزوج دليل الحل، وعن السرخسي لا يحل تزوجها حتى يستفسرها‏.‏

وفي البزازية‏:‏ قالت طلقني ثلاثا ثم أرادت تزويج نفسها منه ليس لها ذلك أصرت عليه أم أكذبت نفسها‏.‏

‏(‏سمعت من زوجها أنه طلقها ولا تقدر على منعه من نفسها‏)‏ إلا بقتله ‏(‏لها قتله‏)‏ بدواء خوف القصاص، ولا تقتل نفسها‏.‏ وقال الأوزجندي‏:‏ ترفع الأمر للقاضي، فإن حلف ولا بينة فالإثم عليه، وإن قتلته فلا شيء عليها‏.‏ والبائن كالثلاث، وفيها شهدا أنه طلقها ثلاثا لها التزوج بآخر للتحليل لو غائبا انتهى‏.‏ قلت‏:‏ يعني ديانة‏.‏ والصحيح عدم الجواز قنية، وفيها‏:‏ لو لم يقدر هو أن يتخلص عنها ولو غاب سحرته وردته إليها لا يحل له قتلها، ويبعد عنها جهده ‏(‏وقيل‏:‏ لا‏)‏ تقتله، قائله الإسبيجابي ‏(‏وبه يفتى‏)‏ كما في التتارخانية وشرح الوهبانية عن الملتقط أي، والإثم عليه كما مر‏.‏

‏(‏قال بعد‏)‏ أي بعد طلاقه ثلاثا ‏(‏كان قبلها طلقة واحدة وانقضت عدتها وصدقته‏)‏ المرأة ‏(‏في ذلك لا يصدقان على المذهب المفتى به‏)‏ كما لو لم تصدقه هي، وقيل يصدقان، ولو طلقها ثنتين قبل الدخول ثم قال‏:‏ كنت طلقتها قبلهما واحدة أخذ بالثلاث‏.‏

باب الإيلاء

مناسبته البينونة مآلا ‏(‏هو‏)‏ لغة اليمين‏.‏ وشرعا ‏(‏الحلف على ترك قربانها‏)‏ مدته ولو ذميا ‏(‏والمولي هو الذي لا يمكنه قربان امرأته إلا بشيء‏)‏ مشق ‏(‏يلزمه‏)‏ إلا لمانع كفر‏.‏

وركنه الحلف ‏(‏وشرطه محلية المرأة‏)‏ بكونها منكوحة وقت تنجيز الإيلاء، ومنه‏:‏ إن تزوجتك فوالله لا أقربك، ولو زاد وأنت طالق ثم تزوجها لزمه كفارة بالقربان ووقع بائن بتركه ‏(‏وأهلية الزوج للطلاق‏)‏ وعندهما للكفارة ‏(‏فصح إيلاء الذمي‏)‏ بغير ما هو قربة‏.‏

وفائدته وقوع الطلاق ومن شرائطه عدم النقص عن المدة‏.‏

‏(‏وحكمه وقوع طلقة بائنة إن بر‏)‏ ولم يطأ ‏(‏و‏)‏ لزم ‏(‏الكفارة، أو الجزاء‏)‏ المعلق ‏(‏إن حنث‏)‏ بالقربان‏.‏

‏(‏و‏)‏ المدة ‏(‏أقلها للحرة أربعة أشهر، وللأمة شهران‏)‏ ولا حد لأكثرها، فلا إيلاء بحلفه على أقل من الأقلين‏.‏

وسببه كالسبب في الرجعي‏.‏

وألفاظه صريح وكناية ‏(‏ف‏)‏ من الصريح ‏(‏لو قال‏:‏ والله‏)‏ وكل ما ينعقد به اليمين ‏(‏لا أقربك‏)‏ لغير حائض ذكره سعدي لعدم إضافة المنع حينئذ إلى اليمين ‏(‏أو‏)‏ والله ‏(‏لا أقربك‏)‏ لا أجامعك لا أطؤك لا أغتسل منك من جنابة ‏(‏أربعة أشهر‏)‏ ولو لحائض لتعيين المدة ‏(‏أو إن قربتك فعلي حج، أو نحوه‏)‏ مما يشق، بخلاف فعلي صلاة ركعتين فليس بمول لعدم مشقتهما، بخلاف فعلي مائة ركعة وقياسه أن يكون موليا بمائة ختمة، أو اتباع مائة جنازة ولم أره ‏(‏أو فأنت طالق، أو عبده حر‏)‏ ومن الكناية لا أمسك لا آتيك لا أغشاك لا أقرب فراشك لا أدخل عليك، ومن المؤبد نحو حتى تخرج الدابة أو الدجال، أو تطلع الشمس من مغربها ‏(‏فإن قربها في المدة‏)‏، ولو مجنونا ‏(‏حنث‏)‏ وحينئذ ‏(‏ففي الحلف بالله وجبت الكفارة، وفي غيره وجب الجزاء وسقط الإيلاء‏)‏ لانتهاء اليمين ‏(‏وإلا‏)‏ يقربها ‏(‏بانت بواحدة‏)‏ بمضيها، ولو ادعاه بعد مضيها لم يقبل قوله إلا ببينة ‏(‏وسقط الحلف لو‏)‏ كان ‏(‏مؤقتا‏)‏ ولو بمدتين إذ بمضي الثانية تبين بثانية وسقط الإيلاء ‏(‏لا لو كان مؤبدا‏)‏ وكانت طاهرة كما مر‏.‏

وفرع عليه ‏(‏فلو نكحها ثانيا وثالثا ومضت المدتان بلا فيء‏)‏ أي قربان ‏(‏بانت بأخريين‏)‏ والمدة من وقت التزوج ‏(‏فإن نكحها بعد زوج آخر لم تطلق‏)‏ لانتهاء هذا الملك، بخلاف ما لو بانت بالإيلاء بما دون ثلاث، أو أبانها تنجيز الطلاق ثم عادت بثلاث يقع بالإيلاء خلافا لمحمد كما مر في مسألة الهدم ‏(‏وإن وطئها‏)‏ بعد زوج آخر ‏(‏كفر‏)‏ لبقاء اليمين للحنث‏.‏ ‏(‏والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين‏)‏ إيلاء ‏(‏لتحقق‏)‏ المدة‏.‏‏.‏

‏(‏ولو مكث يوما‏)‏ أراد به مطلق الزمان إذ الساعة كذلك بحر ‏(‏ثم قال‏:‏ والله لا أقربك شهرين‏)‏ لم يكن موليا ‏(‏قال بعد الشهرين الأولين‏)‏، أو لا لنقص المدة لكن إن قاله اتحدت الكفارة وإلا تعددت ‏(‏أو قال‏:‏ والله لا أقربك سنة إلا يوما‏)‏ لم يكن موليا للحال بل إن قربها وبقي من السنة أربعة أشهر فأكثر صار موليا وإلا لا، ولو حذف ‏"‏ سنة ‏"‏ لم يكن موليا حتى يقربها فيصير موليا ولو زاد‏:‏ إلا يوما أقربك فيه لم يكن موليا أبدا لأنه استثنى كل يوم يقربها فيه فلم يتصور منعه أبدا ‏(‏أو قال - وهو بالبصرة -‏:‏ والله لا أدخل مكة وهي بها لا‏)‏ يكون موليا لأنه يمكنه أن يخرجها منها فيطأها‏.‏ ‏(‏آلى من المطلقة رجعيا صح‏)‏ لبقاء الزوجية، ويبطل بمضي العدة‏.‏

‏(‏ولو آلى من مبانته أو أجنبية نكحها بعده‏)‏ أي بعد الإيلاء ولم يضفه للملك كما مر ‏(‏لا‏)‏ يصح لفوات محله ولو وطئها كفر لبقاء اليمين، ولو آلى فأبانها إن مضت مدته وهي في العدة بانت بأخرى وإلا لا خانية‏.‏ ‏(‏عجز‏)‏ عجزا حقيقيا لا حكميا كإحرام لكونه باختياره ‏(‏عن وطئها لمرض بأحدهما أو صغرها، أو رتقها‏)‏، أو جبه، أو عنته ‏(‏أو بمسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء، أو لحبسه‏)‏ إذا لم يقدر على وطئها في السجن كما في البحر عن الغاية، وقوله ‏(‏لا بحق‏)‏ لم أره لغيره فليراجع، وكذا حبسها ونشوزها ففيؤه ‏(‏نحو‏)‏ قوله بلسانه ‏(‏فئت إليها‏)‏ أو راجعتك، أو أبطلت الإيلاء أو رجعت عما قلت، ونحوه لأنه آذاها بالمنع فيرضيها بالوعد ‏(‏فإن‏)‏ قدر على الجماع في المدة ففيؤه ‏(‏الوطء في الفرج‏)‏ لأنه الأصل ‏(‏فإن وطئ في غيره‏)‏ كدبر ‏(‏لا‏)‏ يكون فيئا، ومفاده اشتراط دوام العجز من وقت الإيلاء إلى مضي مدته، وبه صرح في الملتقى‏.‏ وفي الحاوي‏:‏ آلى وهو صحيح ثم مرض لم يكن فيؤه إلا الجماع‏.‏ وبقي شرط ثالث ذكره في البدائع، وهو قيام النكاح وقت الفيء باللسان، فلو أبانها ثم فاء بلسانه بقي الإيلاء‏.‏

‏(‏قال لامرأته‏:‏ أنت علي حرام‏)‏ ونحو ذلك كأنت معي في الحرام ‏(‏إيلاء إن نوى التحريم، أو لم ينو شيئا، وظهار إن نواه، وهدر إن نوى الكذب‏)‏ وذا ديانة، وأما قضاء فإيلاء قهستاني ‏(‏وتطليقة بائنة‏)‏ إن نوى الطلاق وثلاث إن نواها ويفتى بأنه طلاق بائن ‏(‏وإن لم ينوه‏)‏ لغلبة العرف، ولذا لا يحلف به إلا الرجال، ولو لم تكن له امرأة أو حلفت به المرأة كان يمينا، كما لو ماتت، أو بانت لا إلى عدة ثم وجد الشرط لم تطلق امرأته المتزوجة به يفتى لصيرورتها يمينا ولا تنقلب طلاقا، ومثله‏:‏ أنت معي في الحرام والحرام يلزمني، وحرمتك علي وأنت محرمة، أو حرام علي أو لم يقل علي، وأنا عليك حرام أو محرم، أو حرمت نفسي عليك أو أنت علي كالحمار، أو كالخنزير بزازية‏.‏

‏(‏ولو كان له‏)‏ أربع ‏(‏نسوة‏)‏ والمسألة بحالها ‏(‏وقع على كل واحدة منهن طلقة‏)‏ بائنة ‏(‏وقيل‏:‏ تطلق واحدة منهن‏)‏ وإليه البيان كما مر في الصريح ‏(‏وهو الأظهر‏)‏ والأشبه، ذكره الزيلعي والبزازي وغيرهما‏.‏ وقال الكمال‏:‏ الأشبه عندي الأول، وبه جزم صاحب البحر في فتاواه، وصححه في جواهر الفتاوى، وأقره المصنف في شرحه لكن في النهر يجب أن يكون معنى قول الزيلعي ‏"‏ والمسألة بحالها ‏"‏، يعني التحريم لا بقيد ‏"‏ أنت علي حرام ‏"‏ مخاطبا لواحدة كما في المتن، بل يجب فيه أن لا يقع إلا على المخاطبة‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ يعني بخلاف حلال الله، أو حلال المسلمين فإنه يعم، وبه يحصل التوفيق فليحفظ‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

أنت علي حرام ألف مرة تقع واحدة‏.‏ طلقها واحدة ثم قال‏:‏ أنت علي حرام ناويا اثنين تقع واحدة كرره مرتين ونوى بالأول طلاقا وبالثاني يمينا صح‏.‏ قال ثلاث مرات‏:‏ حلال الله علي حرام إن فعلت كذا، ووجد الشرط وقع الثلاث‏.‏

قال لهما‏:‏ أنتما علي حرام ونوى في إحداهما ثلاثا وفي الأخرى واحدة فكما نوى به يفتى، وتمامه في البزازية‏.‏ قال‏:‏ أنتما علي حرام حنث بوطء كل‏.‏ ولو قال‏:‏ والله لا أقربكما لم يحنث إلا بوطئهما، والفرق لا يخفى‏.‏ وفي الجوهرة‏:‏ كرر ‏"‏ والله لا أقربك ‏"‏ ثلاثا في مجلس؛ وإن نوى التكرار اتحدا؛ وإلا فالإيلاء واحد واليمين ثلاث، وإن تعدد المجلس تعدد الإيلاء واليمين‏.‏

باب الخلع

‏(‏هو‏)‏ لغة الإزالة، واستعمل في إزالة الزوجية بالضم وفي غيره بالفتح‏.‏ وشرعا كما في البحر ‏(‏إزالة ملك النكاح‏)‏ خرج به الخلع في النكاح الفاسد وبعد البينونة والردة فإنه لغو كما في الفصول ‏(‏المتوقفة على قبولها‏)‏ خرج ما لو قال‏:‏ خلعتك - ناويا الطلاق - فإنه يقع بائنا غير مسقط للحقوق لعدم توقفه عليه، بخلاف خالعتك بلفظ المفاعلة، أو ‏"‏ اختلعي ‏"‏ بالأمر ولم يسم شيئا فقبلت فإنه خلع مسقط، حتى لو كانت قبضت البدل ردته خانية‏.‏ ‏(‏بلفظ الخلع‏)‏ خرج الطلاق على مال فإنه غير مسقط فتح، وزاد قوله ‏(‏أو ما في معناه‏)‏ ليدخل لفظ المبارأة فإنه مسقط كما سيجيء، ولفظ البيع والشراء فإنه كذلك كما صححه في الصغرى خلافا للخانية، وأفاد التعريف صحة خلع المطلقة رجعيا‏.‏ ‏(‏ولا بأس به عند الحاجة‏)‏ للشقاق بعدم الوفاق ‏(‏بما يصلح للمهر‏)‏ بغير عكس كلي لصحة الخلع بدون العشرة وبما في يدها وبطن غنمها وجوز العيني انعكاسها‏.‏

‏(‏و‏)‏ شرطه كالطلاق وصفته ما ذكره بقوله ‏(‏وهو يمين في جانبه‏)‏ لأنه تعليق الطلاق بقبول المال ‏(‏فلا يصح رجوعه‏)‏ عنه ‏(‏قبل قبولها، ولا يصح شرط الخيار له، ولا يقتصر على المجلس‏)‏ أي مجلسه، ويقتصر قبولها على مجلس علمها ‏(‏وفي جانبها معاوضة‏)‏ بمال ‏(‏فصح رجوعها‏)‏ قبل قبوله ‏(‏و‏)‏ صح ‏(‏شرط الخيار لها‏)‏ ولو أكثر من ثلاثة أيام بحر ‏(‏ويقتصر على المجلس‏)‏ كالبيع‏.‏

‏[‏فائدة‏]‏‏:‏ يشترط في قبولها علمها بمعناه لأنه معاوضة، بخلاف طلاق وعتاق وتدبير لأنه إسقاط والإسقاط يصح مع الجهل ‏(‏وطرف العبد في العتاق‏)‏ على مال ‏(‏كطرفها في الطلاق، و‏)‏ الخلع ‏(‏يكون بلفظ البيع والشراء والطلاق والمبارأة‏)‏ كبعت نفسك، أو طلاقك، أو طلقتك على كذا أو بارأتك‏:‏ أي فارقتك وقبلت المرأة‏.‏

‏(‏و‏)‏ حكمه أن ‏(‏الواقع به‏)‏ ولو بلا مال ‏(‏وبالطلاق‏)‏ الصريح ‏(‏على مال طلاق بائن‏)‏ وثمرته فيما لو بطل البدل كما سيجيء‏.‏

‏(‏و‏)‏ الخلع ‏(‏هو من الكنايات فيعتبر فيه ما يعتبر فيها‏)‏ من قرائن الطلاق، لكن لو قضي بكونه فسخا نفذ لأنه مجتهد فيه، وقيل لا‏.‏

‏(‏خلعها ثم قال لم أنو به الطلاق، فإن ذكر بدلا لم يصدق‏)‏ قضاء في الصور الأربع ‏(‏وإلا صدق في‏)‏ ما إذا وقع بلفظ ‏(‏الخلع والمبارأة‏)‏ لأنهما كنايتان ولا قرينة، بخلاف لفظ بيع وطلاق لأنه خلاف الظاهر‏.‏ وفيه إشارة إلى اشتراط النية وهو ظاهر الرواية إلا أن المشايخ قالوا لا تشترط النية ههنا لأنه بحكم غلبة الاستعمال صار كالصريح كما في القهستاني عن متفرقات طلاق المحيط‏.‏

‏(‏وكره‏)‏ تحريما ‏(‏أخذ شيء‏)‏ ويلحق به الإبراء عما لها عليه ‏(‏إن نشز وإن نشزت لا‏)‏ ولو منه نشوز أيضا ولو بأكثر مما أعطاها على الأوجه فتح، وصحح الشمني كراهة الزيادة، وتعبير الملتقى لا بأس به يفيد أنها تنزيهية وبه يحصل التوفيق‏.‏

‏(‏أكرهها‏)‏ الزوج ‏(‏عليه تطلق بلا مال‏)‏ لأن الرضا شرط للزوم المال وسقوطه‏.‏

‏(‏ولو هلك بدله في يدها‏)‏ قبل الدفع ‏(‏أو استحق فعليها قيمته لو‏)‏ البدل ‏(‏قيميا، ومثله لو مثليا‏)‏ لأن الخلع لا يقبل الفسخ‏.‏

‏(‏خلعها، أو طلقها بخمر أو خنزير، أو ميتة ونحوها‏)‏ مما ليس بمال ‏(‏وقع‏)‏ طلاق ‏(‏بائن في الخلع رجعي في غيره‏)‏ وقوعا ‏(‏مجانا‏)‏ فيهما لبطلان البدل وهو الثمرة كما مر؛ ولو سمت حلالا كهذا الخل فإذا هو خمر رجع بالمهر إن لم يعلم وإلا لا شيء له ‏(‏كخالعني على ما في يدي‏)‏ أي الحسية ‏(‏ولا شيء في يدها‏)‏ لعدم التسمية وكذا عكسه، لكن لو كان في يده جوهرة لها فقبلت فهي له علمت أو لا لإضرارها نفسها بقولها ‏(‏وإن زادت من مال، أو دراهم ردت‏)‏ عليه في الأولى ‏(‏مهرها‏)‏ إن قبضته وإلا لا شيء عليها جوهرة ‏(‏أو ثلاثة دراهم‏)‏ في الثانية ولو في يدها أقل كملتها، ولو سمت دراهم فبان دنانير لم أره‏.‏ ‏(‏والبيت والصندوق وبطن الجارية‏)‏ إذا لم تلد لأقل المدة ‏(‏و‏)‏ بطن ‏(‏الغنم‏)‏ وثمر الشجر ‏(‏كاليد‏)‏ فذكر اليد مثال كما في البحر‏.‏ قال‏:‏ وقيده في الخلاصة وغيرها بعدم العلم فقال‏:‏ لو علم أنه لا متاع في البيت أو أنه لا مهر لها عليه في خلعها بمهرها لا يلزمها شيء لأنها لم تطمعه فلم يصر مغرورا؛ ولو ظن أن عليه المهر ثم تذكر عدمه ردت المهر‏.‏

‏(‏خالعت على عبد آبق لها على براءتها من ضمانه لم تبرأ‏)‏ وعليها تسليمه إن قدرت وإلا فقيمته لأنه لا يبطل بالشرط الفاسد كالنكاح‏.‏

‏(‏قالت‏:‏ طلقني ثلاثا بألف، أو على ألف فطلقها واحدة وقع في الأول بائنة بثلثه‏)‏ أي بثلث الألف إن طلقها في مجلسه وإلا فمجانا فتح‏.‏ وفي الخانية‏:‏ لو كان طلقها ثنتين فله كل الألف ‏(‏وفي الثانية رجعية مجانا‏)‏ لأن ‏"‏ على ‏"‏ للشرط قالا‏:‏ كالباء‏.‏

‏(‏قال لها‏:‏ طلقي نفسك ثلاثا بألف‏)‏ أو على ألف ‏(‏فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء‏)‏ لأنه لم يرض بالبينونة إلا بكل الألف، بخلاف ما مر لرضاها بها بألف فببعضها أولى ‏(‏وقوله لها‏:‏ أنت طالق بألف أو على ألف وقبلت‏)‏ في مجلسها ‏(‏لزم‏)‏ إن لم تكن مكرهة كما مر، ولا سفيهة ولا مريضة كما يجيء ‏(‏الألف‏)‏ لأنه تعويض أو تعليق‏.‏ وفي البحر عن التتارخانية‏:‏ قال لامرأتيه‏:‏ إحداكما طالق بألف درهم والأخرى بمائة دينار فقبلتا طلقتا بغير شيء ‏(‏أنت طالق وعليك ألف، أو أنت حر وعليك ألف طلقت وعتق مجانا‏)‏ وإن لم يقبلا، و ‏"‏ عليك ألف ‏"‏ جملة تامة‏:‏ وقالا‏:‏ إن قبلا صح ولزم المال عملا بأن الواو للحال، وفي الحاوي وبقولهما يفتى‏.‏

‏(‏قال‏:‏ طلقتك أمس على ألف فلم تقبلي وقالت‏:‏ قبلت، فالقول له بيمينه، بخلاف قوله‏:‏ بعتك طلاقك أمس على ألف فلم تقبلي وقالت قبلت فالقول لها‏)‏ وكذا لو قال لعبده كذلك ‏(‏كقوله‏)‏ لغيره ‏(‏بعت منك هذا العبد بألف أمس فلم تقبل وقال المشتري‏:‏ قبلت‏)‏ فإن القول للمشتري‏.‏ والفرق أن الطلاق بمال يمين من جانبه، وهي تدعي حنثه وهو ينكر؛ أما البيع فإقراره به إقرار بالقبول فإنكاره رجوع فلا يسمع ولو برهنا أخذ ببينتها تتارخانية‏.‏

‏(‏ولو ادعى الخلع على مال وهي تنكر يقع الطلاق‏)‏ بإقراره ‏(‏والدعوى في المال بحالها‏)‏ فيكون القول لها لأنها تنكر ‏(‏وعكسه لا‏)‏ يقع كيفما كان بزازية‏.‏

‏[‏فروع في إنكار الخلع‏]‏

أنكر الخلع، أو ادعى شرطا، أو استثناء أو أن ما قبضه من دينه، أو اختلفا في الطوع والكره فالقول له‏.‏ ولو قالت‏:‏ كان بغير بدل فالقول لها‏.‏

ادعت المهر ونفقة العدة وأنه طلقها وادعى الخلع ولا بينة فالقول لها في المهر وله في النفقة‏.‏

خلع امرأتيه على عبد قسمت قيمته على مسميهما‏.‏ ‏"‏ خلعتك على عبدي ‏"‏ وقف على قبولها ولم يجب شيء بحر‏.‏

‏(‏ويسقط الخلع‏)‏ في نكاح صحيح ولو بلفظ بيع وشراء كما اعتمده العمادي وغيره

‏(‏والمبارأة‏)‏ أي الإبراء من الجانبين ‏(‏كل حق‏)‏ ثابت وقتهما ‏(‏لكل منهما عن الآخر مما يتعلق بذلك النكاح‏)‏ حتى لو أبانها ثم نكحها ثانيا بمهر آخر فاختلعت منه على مهرها برئ عن الثاني لا الأول، ومثله المتعة بزازية‏.‏ وفيها‏:‏ اختلعت على أن لا دعوى لكل على صاحبه ثم ادعى أن له كذا من القطن صح لاختصاص البراءة بحقوق النكاح ‏(‏إلا نفقة العدة‏)‏ وسكناها فلا يسقطان ‏(‏إلا إذا نص عليها‏)‏ فتسقط النفقة لا السكنى‏.‏ لأنها حق الشرع إلا إذا أبرأته عن مؤنة السكنى فيصح فتح، وهو مستغنى عنه بما ذكرنا إذ النفقة والسكنى لم تجبا وقتهما بل بعدهما ‏(‏وقيل الطلاق على مال‏)‏ مسقط للمهر ‏(‏كالخلع والمعتمد لا‏)‏ ذكره البزازي، ولا يبرأ ب أبرأك الله ذكره البهنسي‏.‏

‏(‏شرط البراءة من نفقة الولد إن وقتا كسنة‏)‏ صح ‏(‏ولزم وإلا لا‏)‏ بحر، وفيه عن المنتقى وغيره‏:‏ لو كان الولد رضيعا صح - وإن لم يوقتا - وترضعه حولين بخلاف الفطيم؛ ولو تزوجها، أو هربت، أو ماتت أو مات الولد رجع ببقية نفقة الولد والعدة إلا إذا شرطت براءتها ولها مطالبته بكسوة الصبي إلا إذا اختلعت عليها أيضا، ولو فطيما فيصح كالظئر‏.‏

‏(‏ولو خالعته على نفقة ولده شهرا‏)‏ مثلا ‏(‏وهي معسرة فطالبته بالنفقة يجبر عليها‏)‏ وعليه الاعتماد فتح‏.‏ وفيه لو اختلعت على أن تمسكه إلى البلوغ صح عن الأنثى لا الغلام؛ ولو تزوجت فللزوج أخذ الولد وإن اتفقا على تركه لأنه حق الولد، وينظر إلى مثل إمساكه لتلك المدة فيرجع به عليها‏.‏

‏(‏خلع الأب صغيرته بمالها، أو مهرها طلقت‏)‏ في الأصح، كما لو قبلت هي وهي مميزة ولم يلزم المال لأنه تبرع وكذا الكبيرة إلا إذا قبلت فيلزمها المال، ولا يصح من الأم ما لم تلزم البدل ولا على صغير أصلا ‏(‏كما لو خالعت‏)‏ المرأة ‏(‏بذلك‏)‏ أي بمالها، أو بمهرها ‏(‏وهي غير رشيدة‏)‏ فإنها تطلق ولا يلزم، حتى لو كان بلفظ الطلاق يقع رجعيا فيهما شرح وهبانية ‏(‏فإن خالعها‏)‏ الأب على مال ‏(‏ضامنا له‏)‏ أي ملتزما لا كفيلا لعدم وجوب المال عليها ‏(‏صح والمال عليه‏)‏ كالخلع مع الأجنبي فالأب أولى ‏(‏بلا سقوط مهر‏)‏ لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب‏.‏

ومن حيل سقوطه أن يجعل بدل الخلع على أجنبي بقدر المهر ثم يحيل به الزوج عليه من له ولاية قبض ذلك منه بزازية‏.‏

‏(‏وإن شرطه‏)‏ أي الزوج الضمان ‏(‏عليها‏)‏ أي الصغيرة ‏(‏فإن قبلت وهي من أهله‏)‏ بأن تعقل أن النكاح جالب والخلع سالب ‏(‏طلقت بلا شيء‏)‏ لعدم أهلية الغرامة، وإن لم تقبل، أو لم تعقل لم تطلق، وإن قبل الأب في الأصح زيلعي‏.‏ ولو بلغت وأجازت جاز فتح‏.‏

‏(‏قال‏)‏ الزوج ‏(‏خالعتك فقبلت‏)‏ المرأة ولم يذكرا مالا ‏(‏طلقت‏)‏ لوجود الإيجاب والقبول ‏(‏و برئ عن‏)‏ المهر ‏(‏المؤجل لو‏)‏ كان ‏(‏عليه وإلا‏)‏ يكن عليه من المؤجل شيء ‏(‏ردت‏)‏ عليه ‏(‏ما ساق إليها من المهر المعجل‏)‏ لما مر أنه معاوضة فتعتبر بقدر الإمكان‏.‏

‏(‏خلع المريضة يعتبر من الثلث‏)‏ لأنه تبرع، فله الأقل من إرثه وبدل الخلع إن خرج من الثلث، وإلا فالأقل من إرثه، والثلث إن ماتت في العدة ولو بعدها، أو قبل الدخول، فله البدل إن خرج من الثلث، وتمامه في الفصولين‏.‏

‏(‏اختلعت المكاتبة لزمها المال بعد العتق ولو بإذن المولى‏)‏ لحجرها عن التبرع ‏(‏والأمة وأم الولد إن بإذن المولى لزمها المال للحال‏)‏ فتباع الأمة وتسعى أم الولد والمدبرة، ولو بلا إذن فبعد العتق‏.‏

‏(‏خلع الأمة مولاها على رقبتها، وإن زوجها حرا صح الخلع مجانا، وإن‏)‏ زوجها ‏(‏مكاتبا، أو عبدا، أو مدبرا صح وصارت أمة للسيد‏)‏ فلا يبطل النكاح؛ أما الحر فلو ملكها لبطل النكاح فبطل الخلع فكان في تصحيحه إبطاله اختيار‏.‏

‏[‏فروع في الخلع‏]‏

قال خالعتك على ألف قاله ثلاثا فقبلت طلقت بثلاثة آلاف لتعليقه بقبولها‏.‏

في المنتقى‏:‏ أنت طالق أربعا بألف فقبلت طلقت ثلاثا، وإن قبلت الثلاث لم تطلق لتعليقه بقبولها بإزاء الأربع‏.‏ أنت طالق على دخولك الدار توقف على القبول، وعلى أن تدخلي الدار توقف على الدخول‏.‏ قلت‏:‏ فيطلب الفرق، فإن ‏"‏ أن ‏"‏ والفعل بمعنى المصدر فتدبر‏.‏ قال‏:‏ خالعتك واحدة بألف وقالت‏:‏ إنما سألتك الثلاث فلك ثلثها فالقول لها‏.‏

خلعها على أن صداقها لولدها، أو لأجنبي أو على أن يمسك الولد عنده صح الخلع وبطل الشرط‏.‏ قالت‏:‏ اختلعت منك فقال لها طلقتك بانت وقيل رجعي‏.‏ ولا رواية لو قالت‏:‏ أبرأتك من المهر بشرط الطلاق الرجعي فطلقها رجعيا، لكن في الزيادات ‏"‏ أنت طالق اليوم رجعيا وغدا أخرى رجعيا بألف ‏"‏ فالبدل لهما وهما بائنتان، لكن يقع غدا بغير شيء إن لم يعد ملكه‏.‏

وفي الظهيرية‏:‏ قال لصغيرة‏:‏ إن غبت عنك أربعة أشهر فأمرك بيدك بعد أن تبرئيني من المهر فوجد الشرط فأبرأته وطلقت نفسها لا يسقط المهر ويقع الرجعي‏.‏ وفي البزازية‏:‏ اختلعت بمهرها على أن يعطيها عشرين درهما، أو كذا منا من الأرز صح ولا يشترط بيان مكان الإيفاء لأن الخلع أوسع من البيع‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده صحة إيجاب بدل الخلع عليه فليحفظ‏.‏ وفي القنية اختلعت بشرط الصك أو بشرط أن يرد إليها أقمشتها فقبل لم تحرم، ويشترط كتبه الصك ورد الأقمشة في المجلس، والله أعلم‏.‏

باب الظهار

هو لغة مصدر ظاهر من امرأته‏:‏ إذا قال لها أنت علي كظهر أمي‏.‏ -‏.‏ وشرعا ‏(‏تشبيه المسلم‏)‏ فلا ظهار لذمي عندنا ‏(‏زوجته‏)‏ ولو كتابية، أو صغيرة، أو مجنونة ‏(‏أو‏)‏ تشبيه ما يعبر به عنها من أعضائها، أو تشبيه ‏(‏جزء شائع منها بمحرم عليه تأبيدا‏)‏ بوصف لا يمكن زواله، فخرج تشبيهه بأخت امرأته، أو بمطلقته ثلاثا وكذا بمجوسية لجواز إسلامها، وقوله بمحرم صفة لشخص المتناول للذكر والأنثى، فلو شبهها بفرج أبيه أو قريبه كان مظاهرا، قاله المصنف تبعا للبحر‏.‏ ورده في النهر بما في البدائع من شرائط الظهار، كون المظاهر به من جنس النساء حتى لو شبهها بظهر أبيه، أو ابنه لم يصح لأنه إنما عرف بالشرع والشرع ورد في النساء، نعم يرد ما في الخانية‏:‏ أنت علي كالدم والخمر والخنزير والغيبة والنميمة والزنا والربا والرشوة وقتل المسلم إن نوى طلاقا، أو ظهارا فكما نوى على الصحيح كأنت علي كأمي فإن التشبيه بالأم تشبيه بظهرها وزيادة، وذكره القهستاني معزيا للمحيط ‏(‏وصح إضافته إلى ملك، أو سببه‏)‏ كإن نكحتك فكذا، حتى لو قال‏:‏ إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي مائة مرة فعليه لكل مرة كفارة تتارخانية ‏(‏وظهارها منه لغو‏)‏ فلا حرمة عليها ولا كفارة وبه يفتى جوهرة ورجح ابن الشحنة إيجاب كفارة يمين‏.‏

‏(‏وذا‏)‏ أي الظهار ‏(‏كأنت علي كظهر أمي‏)‏، أو أمك، وكذا لو حذف علي كما في النهر ‏(‏أو رأسك‏)‏ كظهر أمي ‏(‏ونحوه‏)‏ كالرقبة مما يعبر به عن الكل ‏(‏أو نصفك‏)‏ ونحوه من الجزء الشائع ‏(‏كظهر أمي، أو كبطنها أو كفخذها، أو كفرجها، أو كظهر أختي، أو عمتي، أو فرج أمي، أو فرج بنتي‏)‏ كذا في نسخ الشرح، ولا يخفى ما فيه من التكرار‏.‏ والذي في نسخ المتن، أو فرج أبي بالباء أو قريبي، وقد علمت رده ‏(‏يصير به مظاهرا‏)‏ بلا نية لأنه صريح ‏(‏فيحرم وطؤها عليه ودواعيه‏)‏ للمنع عن التماس الشامل للكل، وكذا يحرم عليها تمكينه ولا يحرم النظر‏.‏ وعن محمد‏:‏ لو قدم من سفر له تقبيلها للشفقة ‏(‏حتى يكفر‏)‏ وإن عادت إليه بملك يمين، أو بعد زوج آخر لبقاء حكم الظهار وكذا اللعان‏.‏

‏(‏فإن وطئ قبله‏)‏ تاب و ‏(‏استغفر وكفر للظهار فقط‏)‏ وقيل عليه أخرى للوطء ‏(‏ولا يعود‏)‏ لوطئها ثانيا ‏(‏قبلها‏)‏ قبل الكفارة ‏(‏وعوده‏)‏ المذكور في الآية ‏(‏عزمه‏)‏ عزما مؤكدا؛ فلو عزم ثم بدا له أن لا يطأها لا كفارة عليه ‏(‏على‏)‏ استباحة ‏(‏وطئها‏)‏ أي يرجعون عما قالوا فيريدون الوطء‏.‏ قال الفراء‏:‏ العود الرجوع، واللام بمعنى عن‏.‏‏.‏

‏(‏وللمرأة أن تطالبه بالوطء‏)‏ لتعلق حقها به ‏(‏وعليها أن تمنعه من الاستمتاع حتى يكفر وعلى القاضي إلزامه به‏)‏ بالتكفير دفعا للضرر عنها بحبس، أو ضرب إلى أن يكفر، أو يطلق، فإن قال‏:‏ كفرت صدق ما لم يعرف بالكذب،‏.‏ ولو قيده بوقت سقط بمضيه، وتعليقه بمشيئة الله تبطله، بخلاف مشيئة فلان‏.‏

‏(‏وإن نوى بأنت علي مثل أمي‏)‏، أو كأمي، وكذا لو حذف علي خانية ‏(‏برا، أو ظهارا، أو طلاقا صحت نيته‏)‏ ووقع ما نواه لأنه كناية ‏(‏وإلا‏)‏ ينو شيئا، أو حذف الكاف ‏(‏لغا‏)‏ وتعين الأدنى أي البر، يعني الكرامة‏.‏ ويكره قوله أنت أمي ويا ابنتي ويا أختي ونحوه ‏(‏وبأنت علي حرام كأمي صح ما نواه من ظهار، أو طلاق‏)‏ وتمنع إرادة الكرامة لزيادة لفظ التحريم، وإن لم ينو ثبت الأدنى وهو الظهار في الأصح ‏(‏وبأنت علي‏)‏ حرام ‏(‏كظهر أمي ثبت الظهار لا غير‏)‏ لأنه صريح

‏(‏ولا ظهار‏)‏ صحيح ‏(‏من أمته ولا ممن نكحها بلا أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت‏)‏ لعدم الزوجية‏.‏ ‏(‏أنتن علي كظهر أمي ظهار منهن‏)‏ إجماعا ‏(‏وكفر لكل‏)‏ وقال مالك وأحمد‏:‏ يكفيه كفارة واحدة كالإيلاء‏.‏

‏(‏ظاهر من امرأته مرارا في مجلس، أو مجالس فعليه لكل ظهار كفارة، فإن عنى التكرار‏)‏ والتأكيد ‏(‏فإن بمجلس صدق‏)‏ قضاء ‏(‏وإلا لا‏)‏ على المعتمد، وكذا لو علقه بنكاحها كما مر عن التتارخانية‏.‏

‏[‏فروع في الظهار‏]‏

‏"‏ أنت علي كظهر أمي كل يوم ‏"‏ اتحد، ولو أتى بفي تجدد وله قربانها ليلا، ولو قال‏:‏ كظهر أمي اليوم وكلما جاء يوم فكلما جاء يوم صار مظاهرا ظهارا آخر مع بقاء الأول، ومتى علق بشرط متكرر تكرر؛ ولو قال‏:‏ كظهر أمي رمضان كله ورجبا كله اتحد استحسانا، ويصح تكفيره في رجب لا في شعبان كمن ظاهر، واستثنى يوم الجمعة مثلا، إن كفر في يوم الاستثناء لم يجز وإلا جاز تتارخانية وبحر‏.‏

باب الكفارة

اختلف في سببها‏.‏ والجمهور أنه الظهار والعود ‏(‏هي‏)‏ لغة من كفر الله عنه الذنب‏:‏ محاه -‏.‏ وشرعا ‏(‏تحرير رقبة‏)‏ قبل الوطء‏:‏ أي إعتاقها بنية الكفارة، فلو ورث أباه ناويا الكفارة لم يجز ‏(‏ولو صغيرا‏)‏ رضيعا ‏(‏أو كافرا‏)‏ أو مباح الدم، أو مرهونا، أو مديونا، أو آبقا علمت حياته، أو مرتدة، وفي المرتد وحربي خلي سبيله خلاف ‏(‏أو أصم‏)‏ وإن صيح به يسمع وإلا لا ‏(‏أو خصيا، أو مجبوبا‏)‏، أو رتقاء، أو قرناء ‏(‏أو مقطوع الأذنين‏)‏‏.‏ أو ذاهب الحاجبين وشعر لحية ورأس، أو مقطوع أنف أو شفتين إن قدر على الأكل وإلا لا ‏(‏أو أعور‏)‏، أو أعمش، أو مقطوع إحدى يديه وإحدى رجليه من خلاف، أو مكاتبا ‏(‏لم يؤد شيئا‏)‏ وأعتقه مولاه لا الوارث‏.‏

‏(‏وكذا‏)‏ يقع عنها ‏(‏شراء قريبه بنية الكفارة‏)‏ لأنه بصنعه بخلاف الإرث‏.‏

‏(‏وإعتاق نصف عبده ثم باقيه‏)‏ عنها استحسانا بخلاف المشترك كما يجيء ‏(‏لا‏)‏ يجزئ ‏(‏فائت جنس المنفعة‏)‏ لأنه هالك حكما ‏(‏كالأعمى والمجنون‏)‏ الذي ‏(‏لا يعقل‏)‏ فمن يفيق يجوز في حال إفاقته ومريض لا يرجى برؤه وساقط الأسنان ‏(‏والمقطوع يداه، أو إبهاماه‏)‏ أو ثلاث أصابع من كل يد ‏(‏أو رجلاه، أو يد ورجل من جانب‏)‏ ومعتوه ومغلوب كافي‏.‏

‏(‏ولا‏)‏ يجزئ ‏(‏مدبر وأم ولد ومكاتب أدى بعض بدله‏)‏ ولم يعجز نفسه، فإن عجز فحرره جاز، وهي حيلة الجواز بعد أدائه شيئا ‏(‏وإعتاق نصف عبد‏)‏ مشترك ‏(‏ثم باقيه بعد ضمانه‏)‏ لتمكن النقصان ‏(‏ونصف عبده عن تكفيره ثم باقيه بعد وطء من ظاهر منها‏)‏ للأمر به قبل التماس‏.‏

‏(‏فإن لم يجد‏)‏ المظاهر ‏(‏ما يعتق‏)‏ وإن احتاجه لخدمته، أو لقضاء دينه لأنه واجد حقيقة بدائع، فما في الجوهرة‏:‏ له عبد للخدمة لم يجز الصوم إلا أن يكون زمنا انتهى يعني العبد ليتوافق كلامهم، ويحتمل رجوعه للمولى، لكنه يحتاج إلى نقل، ولا يعتبر مسكنه‏.‏ ولو له مال وعليه دين مثله، إن أدى الدين أجزأه الصوم وإلا فقولان‏.‏ ولو له مال غائب انتظره‏.‏ ولو عليه كفارتان وفي ملكه رقبة فصام عن إحداهما ثم أعتق عن الأخرى لم يجز، وبعكسه جاز ‏(‏صام شهرين ولو ثمانية وخمسين‏)‏ بالهلال وإلا فستين يوما، ولو قدر على التحرير في آخر الأخير لزمه العتق وأتم يومه ندبا، ولا قضاء لو أفطر وإن صار نفلا ‏(‏متتابعين قبل المسيس ليس فيهما رمضان وأيام نهي عن صومها‏)‏ وكذا كل صوم شرط فيه التتابع‏.‏

‏(‏فإن أفطر بعذر‏)‏ كسفر ونفاس بخلاف الحيض إلا إذا أيست ‏(‏أو بغيره، أو وطئها‏)‏ أي المظاهر منها، وأما لو وطئ غيرها وطئا غير مفطر لم يضر اتفاقا كالوطء في كفارة القتل ‏(‏فيهما‏)‏ أي الشهرين ‏(‏مطلقا‏)‏ ليلا، أو نهارا عامدا، أو ناسيا كما في المختار وغيره‏.‏ وتقييد ابن ملك الليل بالعمد غلط بحر، لكن في القهستاني ما يخالفه قنية ‏(‏استؤنف الصوم لا الإطعام، إن وطئها في خلاله‏)‏ لإطلاق النص في الإطعام، وتقييده في تحرير وصيام‏.‏

‏(‏والعبد‏)‏ ولو مكاتبا‏.‏ أو مستسعى وكذا الحر المحجور عليه بالسفه على المعتمد ‏(‏لا يجزئه إلا الصوم‏)‏ المذكور ولم يتنصف لما فيها من معنى العبادة، وليس للسيد منعه منه ‏(‏ولو‏)‏ وصلية ‏(‏أعتق سيده عنه، أو أطعم‏)‏ ولو بأمره لعدم أهلية التملك إلا في الإحصار فيطعم عنه المولى، قيل ندبا، وقيل وجوبا‏.‏

‏(‏فإن عجز عن الصوم‏)‏ لمرض لا يرجى برؤه أو كبر ‏(‏أطعم‏)‏ أي ملك ‏(‏ستين مسكينا‏)‏ ولو حكما، ولا يجزئ غير المراهق بدائع ‏(‏كالفطرة‏)‏ قدرا ومصرفا ‏(‏أو قيمة ذلك‏)‏ من غير المنصوص، إذ العطف للمغايرة ‏(‏وإن‏)‏ أراد الإباحة ‏(‏فغداهم وعشاهم‏)‏، أو غداهم وأعطاهم قيمة العشاء، أو عكسه، أو أطعمهم غداءين، أو عشاءين، أو عشاء وسحورا وأشبعهم ‏(‏جاز‏)‏ بشرط إدام في خبز شعير وذرة لا بر ‏(‏كما‏)‏ جاز ‏(‏لو أطعم واحدا ستين يوما‏)‏ لتجدد الحاجة ‏(‏ولو أباحه كل الطعام في يوم واحد دفعة أجزأ عن يومه ذلك فقط‏)‏ اتفاقا ‏(‏وكذا إذا ملكه الطعام بدفعات في يوم واحد على الأصح‏)‏ ذكره الزيلعي، لفقد التعدد حقيقة وحكما‏.‏

‏(‏أمر غيره أن يطعم عنه عن ظهاره ففعل‏)‏ ذلك الغير ‏(‏صح‏)‏ وهل يرجع‏؟‏ إن قال‏:‏ على أن ترجع رجع، وإن سكت ففي الدين يرجع اتفاقا، وفي الكفارة والزكاة لا يرجع على المذهب ‏(‏كما صحت الإباحة‏)‏ بشرط الشبع ‏(‏في طعام الكفارات‏)‏ سوى القتل ‏(‏و‏)‏ في ‏(‏الفدية‏)‏ لصوم وجناية حج؛ وجاز الجمع بين إباحة وتمليك ‏(‏دون الصدقات والعشر‏)‏ والضابط أن ما شرع بلفظ إطعام وطعام جاز فيه الإباحة، وما شرع بلفظ إيتاء وأداء شرط فيه التمليك‏.‏‏.‏

‏(‏حرر عبدين عن ظهارين‏)‏ من امرأة أو امرأتين ‏(‏ولم يعين‏)‏ واحدا بواحد ‏(‏صح عنهما، ومثله‏)‏ في الصحة ‏(‏الصيام‏)‏ أربعة أشهر ‏(‏والإطعام‏)‏ مائة وعشرين فقيرا لاتحاد الجنس، بخلاف اختلافه، إلا أن ينوي بكل كلا فيصح ‏(‏وإن حرر عنهما رقبة‏)‏ واحدة ‏(‏، أو صام‏)‏ عنهما ‏(‏شهرين صح عن واحد‏)‏ بتعيينه، وله وطء التي كفر عنها دون الأخرى ‏(‏وعن ظهار وقتل لا‏)‏ يصح لما مر، ما لم يحرر كافرة فتصح عن الظهار استحسانا لعدم صلاحيتها للقتل‏.‏

‏(‏أطعم ستين مسكينا كلا صاعا‏)‏ بدفعة واحدة ‏(‏عن ظهارين‏)‏ كما مر ‏(‏صح عن واحد‏)‏ كذا في نسخ الشرح ونسخ المتن لم يصح‏:‏ أي عنهما، خلافا لمحمد ورجحه الكمال ‏(‏وعن إفطار وظهار صح‏)‏ عنهما اتفاقا والأصل أن نية التعيين في الجنس المتحد سببه لغو، وفي المختلف سببه مفيد‏.‏ -

‏[‏فروع في المعتبر في اليسار والإعسار وقت التكفير‏]‏

المعتبر في اليسار والإعسار وقت التكفير، أطعم مائة وعشرين لم يجز إلا عن نصف الإطعام، فيعيد على ستين منهم غداء، أو عشاء ولو في يوم آخر للزوم العدد مع المقدار، ولم يجز إطعام فطيم ولا شبعان‏.‏

باب اللعان

هو لغة مصدر لاعن كقاتل، من اللعن‏:‏ وهو الطرد والإبعاد، سمي به لا بالغضب للعنه نفسه قبلها والسبق من أسباب الترجيح‏.‏ وشرعا ‏(‏شهادات‏)‏ أربعة كشهود الزنا ‏(‏مؤكدات بالأيمان مقرونة شهادته‏)‏ باللعن وشهادتها بالغضب لأنهن يكثرن اللعن، فكان الغضب أردع لها ‏(‏قائمة‏)‏ شهاداته ‏(‏مقام حد القذف في حقه و‏)‏ شهاداتها ‏(‏مقام حد الزنا في حقها‏)‏ أي إذا تلاعنا سقط عنه حد القذف وعنها حد الزنا‏.‏ لأن الاستشهاد بالله مهلك كالحد بل أشد‏.‏ ‏(‏وشرطه قيام الزوجية وكون النكاح صحيحا‏)‏ لا فاسدا،‏.‏

‏(‏وسببه قذف الرجل زوجته قذفا يوجب الحد في الأجنبية‏)‏ خصت بذلك لأنها هي المقذوفة فتتم لها شروط الإحصان‏.‏ وركنه شهادات مؤكدات باليمين واللعن‏.‏‏.‏

‏(‏وحكمه حرمة الوطء والاستمتاع بعد التلاعن ولو قبل التفريق بينهما‏)‏ لحديث‏:‏ «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا»‏.‏

‏(‏وأهله من هو أهل للشهادة‏)‏ على المسلم - -‏.‏

‏(‏فمن قذف‏)‏ بصريح الزنا في دار الإسلام ‏(‏زوجته‏)‏ الحية بنكاح صحيح - ولو في عدة الرجعي - العفيفة عن فعل الزنا وتهمته، بأن لم توطأ حراما ولو مرة بشبهة، ولا بنكاح فاسد ولا لها ولد بلا أب ‏(‏وصلحا لأداء الشهادة‏)‏ على المسلم؛ فخرج نحو قن وصغير، ودخل الأعمى والفاسق لأنهما من أهل الأداء ‏(‏أو‏)‏ من ‏(‏نفى نسب الولد‏)‏ منه، أو من غيره ‏(‏وطالبته‏)‏ - - أو طالبه الولد المنفي ‏(‏به‏)‏ أي بموجب القذف وهو الحد عند القاضي ولو بعد العفو، أو التقادم، فإن تقادم الزمان لا يبطل الحق في قذف وقصاص وحقوق عباد جوهرة‏.‏ والأفضل لها الستر، وللحاكم أن يأمرها به ‏(‏لاعن‏)‏ خبر لمن‏:‏ أي إن أقر بقذفه، أو ثبت قذفه بالبينة، فلو أنكر ولا بينة لها لم يستحلف وسقط اللعان ‏(‏فإن أبى حبس حتى يلاعن، أو يكذب نفسه فيحد‏)‏ للقذف ‏(‏فإن لاعن لاعنت‏)‏ بعده لأنه المدعي، فلو بدأ بلعانها أعادت، فلو فرق قبل الإعادة صح لحصول المقصود اختيار ‏(‏وإلا حبست‏)‏ حتى تلاعن أو تصدقه ‏(‏فيندفع به اللعان، ولا تحد‏)‏‏.‏ وإن صدقته أربعا لأنه ليس بإقرار قصدا، ولا ينتفي النسب لأنه حق الولد فلا يصدقان في إبطاله، ولو امتنعا حبسا، وحمله في البحر على ما إذا لم تعف المرأة‏.‏ واستشكل في النهر حبسها بعد امتناعه لعدم وجوبه عليها حينئذ‏.‏‏.‏

‏(‏وإذا لم يصلح‏)‏ الزوج ‏(‏شاهدا‏)‏ لرقه أو كفره ‏(‏وكان أهلا للقذف‏)‏ أي بالغا عاقلا ناطقا ‏(‏حد‏)‏ الأصل أن اللعان إذا سقط لمعنى من جهته فلو القذف صحيحا حد وإلا فلا حد ولا لعان ‏(‏فإن صلح‏)‏ شاهدا ‏(‏و‏)‏ الحال أنها ‏(‏هي‏)‏ لم تصلح، أو ‏(‏ممن لا يحد قاذفها فلا حد‏)‏ عليه، كما لو قذفها أجنبي ‏(‏ولا لعان‏)‏‏.‏ لأنه خلفه لكنه يعزر حسما لهذا الباب، هذا تصريح بما فهم‏.‏ ‏(‏ويعتبر الإحصان عند القذف، فلو قذفها وهي أمة، أو كافرة ثم أسلمت، أو أعتقت فلا حد ولا لعان‏)‏ زيلعي‏.‏

‏(‏ويسقط‏)‏ اللعان بعد وجوبه ‏(‏بالطلاق البائن ثم لا يعود بتزويجها بعده‏)‏ لأن الساقط لا يعود ‏(‏وكذا‏)‏ يسقط ‏(‏بزناها ووطئها بشبهة وبردتها‏)‏ ولا يعود لو أسلمت بعده ‏(‏ويسقط بموت شاهد القذف وغيبته لا‏)‏ يسقط ‏(‏لو عمي‏)‏ الشاهد ‏(‏أو فسق أو ارتد‏)‏‏.‏

‏(‏ولو قال‏)‏ لزوجته ‏(‏زنيت وأنت صبية أو مجنونة وهو‏)‏ أي الجنون‏.‏ ‏(‏معهود فلا لعان‏)‏ لإسناده لغير محله ‏(‏بخلاف‏)‏ زنيت ‏(‏وأنت ذمية، أو أمة، أو منذ أربعين سنة وعمرها أقل‏)‏ حيث يتلاعنا لاقتصاره فتح‏.‏

‏(‏وصفته ما نطق النص‏)‏ الشرعي ‏(‏به‏)‏ من كتاب وسنة ‏(‏فإن التعنا‏)‏ ولو أكثره ‏(‏بانت بتفريق الحاكم‏)‏ فيتوارثان قبل تفريقه ‏(‏الذي وقع اللعان عنده‏)‏ ويفرق ‏(‏وإن لم يرضيا‏)‏ بالفرقة شمني؛ ولو زالت أهلية اللعان، فإن بما يرجى زواله كجنون فرق وإلا لا، ولو تلاعنا فغاب أحدهما ووكل بالتفريق فرق تتارخانية، ومفاده أنه إذا لم يوكل ينتظر ‏(‏فلو لم يفرق‏)‏ الحاكم ‏(‏حتى عزل، أو مات استقبله الحاكم الثاني‏)‏ خلافا لمحمد اختيار‏.‏ ‏(‏ولو أخطأ الحاكم ففرق بينهما بعد وجود الأكثر من كل منهما صح ولو بعد الأقل‏)‏ أي مرة، أو مرتين ‏(‏لا‏)‏ ولو فرق بعد لعانه قبل لعانها نفذ لأنه مجتهد فيه تتارخانية، وقيده في البحر بغير القاضي الحنفي، أما هو فلا ينفذ ‏(‏وحرم وطؤها بعد اللعان قبل التفريق‏)‏ لما مر ولها نفقة العدة‏.‏

‏(‏وإن قذف‏)‏ الزوج ‏(‏بولد‏)‏ حي ‏(‏نفى‏)‏ الحاكم ‏(‏نسبه‏)‏ عن أبيه ‏(‏وألحقه بأمه‏)‏ بشرط صحة النكاح، وكون العلوق في حال يجري فيه اللعان حتى لو علق وهي أمة، أو كتابية فعتقت، أو أسلمت لا ينفى لعدم التلاعن، وأما شروط النفي فستة مبسوطة مذكورة في البدائع وسيجيء ‏(‏وإن أكذب نفسه‏)‏‏.‏ ولو دلالة بأن مات الولد المنفي عن مال فادعى نسبه ‏(‏حد‏)‏ للقذف ‏(‏وله‏)‏ بعدما كذب نفسه ‏(‏أن ينكحها‏)‏ حد، أو لا ‏(‏وكذا إذا قذف غيرها فحد، أو‏)‏ صدقته، أو ‏(‏زنت‏)‏ وإن لم تحد لزوال العفة‏.‏ والحاصل أن له تزوجها إذا خرجا، أو أحدهما عن أهلية اللعان‏.‏‏.‏

‏(‏ولا لعان لو كانا أخرسين، أو أحدهما، وكذا لو طرأ ذلك‏)‏ الخرس ‏(‏بعده‏)‏ أي اللعان ‏(‏قبل التفريق، فلا تفريق ولا حد‏)‏ لدرئه بالشبهة مع فقد الركن وهو لفظ أشهد ولذا لا تلاعن بالكتابة‏.‏

‏(‏كما لا لعان بنفي الحمل‏)‏ لعدم تيقنه عند القذف، ولو تيقناه بولادتها لأقل المدة يصير كأنه قال‏:‏ إن كنت حاملا فكذا، والقذف لا يصح تعليقه بالشرط‏.‏

‏(‏وتلاعنا‏)‏ بقوله ‏(‏زنيت وهذا الحمل منه‏)‏ للقذف الصريح ‏(‏ولم ينف‏)‏ الحاكم ‏(‏الحمل‏)‏ لعدم الحكم عليه قبل ولادته، ونفيه عليه الصلاة والسلام ولد هلال لعلمه بالوحي ‏(‏نفي الولد‏)‏ الحي ‏(‏عند التهنئة‏)‏ ومدتها سبعة أيام عادة ‏(‏و‏)‏ عند ‏(‏ابتياع آلة الولاد صح وبعده لا‏)‏ لإقراره به دلالة، ولو غائبا فحالة علمه كحالة ولادتها ‏(‏ولاعن فيهما‏)‏ فيما إذا صح أولا لوجود القذف، فقد تحقق اللعان بنفي الولد ولم ينتف النسب، فقوله فيما مر ‏"‏ ونفى نسبه ‏"‏ ليس على إطلاقه‏.‏‏.‏

‏(‏نفى أول التوأمين وأقر بالثاني حد‏)‏ إن لم يرجع لتكذيبه نفسه ‏(‏وإن عكس لاعن‏)‏ إن لم يرجع لقذفها بنفيه ‏(‏والنسب ثابت فيهما‏)‏ لأنهما من ماء واحد‏.‏‏.‏

‏(‏ولو جاءت بثلاثة في بطن واحد فنفى‏)‏ الثاني وأقر بالأول والثالث لاعن وهم بنوه، ولو نفى الأول و ‏(‏الثالث وأقر بالثاني يحد وهم بنوه‏)‏ كموت أحدهم شمني‏.‏‏.‏

‏(‏مات ولد اللعان وله ولد فادعاه الملاعن، إن ولد اللعان ذكرا يثبت نسبه‏)‏ إجماعا ‏(‏وإن‏)‏ كان ‏(‏أنثى لا‏)‏ لاستغنائه بنسب أبيه خلافا لهما ابن ملك‏.‏

‏[‏فروع الإقرار بالولد‏]‏

الإقرار بالولد الذي ليس منه حرام كالسكوت لاستلحاق نسب من ليس منه بحر‏.‏ وفيه متى سقط اللعان بوجه ما، أو ثبت النسب بالإقرار أو بطريق الحكم لم ينتف نسبه أبدا، فلو نفاه ولم يلاعن حتى قذفها أجنبي بالولد فحد فقد ثبت نسب الولد، ولا ينتفي بعد ذلك‏.‏‏.‏

نفى نسب التوأمين ثم مات أحدهما عن توأمه وأمه وأخ لأم فالإرث أثلاثا فرضا وردا للأم السدس وللأخوين الثلث والباقي يرد عليهم، وبه علم أن نفيه يخرجه عن كونه عصبة، قالوا وصرحوا ببقاء نسبه بعد القطع في كل الأحكام لقيام فراشها إلا في حكمين‏:‏ الإرث والنفقة فقط، حتى لا تصح دعوة غير النافي وإن صدقه الولد انتهى قلت‏:‏ قال البهنسي‏:‏ إلا أن يكون ممن يولد مثله لمثله، أو ادعاه بعد موت الملاعن فليحفظ‏.‏

باب العنين وغيره

‏(‏هو‏)‏ لغة من لا يقدر على الجماع فعيل بمعنى مفعول جمعه عنن‏.‏ وشرعا ‏(‏من لا يقدر على جماع فرج زوجته‏)‏ يعني لمانع منه ككبر سن، أو سحر، إذ الرتقاء لا خيار لها للمانع منها خانية‏.‏ ‏(‏إذا وجدت‏)‏ المرأة ‏(‏زوجها مجبوبا‏)‏، أو مقطوع الذكر فقط أو صغيره جدا كالزر، ولو قصيرا لا يمكنه إدخاله داخل الفرج فليس لها الفرقة بحر، وفيه نظر‏.‏ وفيه‏:‏ المجبوب كالعنين إلا في مسألتين؛ التأجيل، ومجيء الولد ‏(‏فرق‏)‏ الحاكم بطلبها لو حرة بالغة غير رتقاء وقرناء وغير عالمة بحاله قبل النكاح وغير راضية به بعده ‏(‏بينهما في الحال‏)‏ ولو المجبوب صغيرا لعدم فائدة التأجيل‏.‏

‏(‏فلو جب بعد وصوله إليها‏)‏ مرة ‏(‏أو صار عنينا بعده‏)‏ أي الوصول ‏(‏لا‏)‏ يفرق لحصول حقها بالوطء مرة‏.‏

‏(‏جاءت امرأة المجبوب بولد‏)‏ ولم تعلم بجبه فادعاه ثبت نسبه‏.‏ ثم علمت فلها الفرقة تتارخانية؛ ولو ولدت ‏(‏بعد التفريق إلى سنتين ثبت نسبه‏)‏ لإنزاله بالسحق ‏(‏والتفريق‏)‏ باق ‏(‏بحاله‏)‏ لبقاء جبه ‏(‏ولو‏)‏ كان ‏(‏عنينا بطل التفريق‏)‏ لزوال عنته بثبوت نسبه كما يبطل التفريق بالبينة على إقرارها بالوصول قبل التفريق لا بعده للتهمة فسقط نظر الزيلعي‏.‏

‏(‏ولو وجدته عنينا‏)‏ هو من لا يصل إلى النساء لمرض أو كبر، أو سحر ويسمى المعقود وهبانية ‏(‏أو خصيا‏)‏ لا ينتشر ذكره، فإن انتشر لم تخير بحر، وعليه فهو من عطف الخاص على العام لخفائه وإن كان بأو لأن الفقهاء‏.‏ يتسامحون في ذلك نهر ‏(‏أجل سنة‏)‏ لاشتمالها على الفصول الأربعة، ولا عبرة بتأجيل غير قاضي البلدة ‏(‏قمرية‏)‏ بالأهلة على المذهب وهي ثلثمائة وأربعة وخمسون يوما وبعض يوم، وقيل‏:‏ شمسية بالأيام وهي أزيد بأحد عشر يوما، قيل وبه يفتى، ولو أجل في أثناء الشهر فبالأيام إجماعا ‏(‏ورمضان وأيام حيضها منها‏)‏‏.‏ وكذا حجه وغيبته ‏(‏لا مدة‏)‏ حجها وغيبتها و ‏(‏مرضه ومرضها‏)‏ مطلقا به يفتى ولوالجية‏.‏ ويؤجل من وقت الخصومة ما لم يكن صبيا، أو مريضا أو محرما، فبعد بلوغه وصحته وإحرامه؛ ولو مظاهرا لا يقدر على العتق أجل سنة وشهرين ‏(‏فإن وطئ‏)‏ مرة فبها ‏(‏وإلا بانت بالتفريق‏)‏ من القاضي إن أبى طلاقها ‏(‏بطلبها‏)‏ يتعلق بالجميع، فيعم امرأة المجبوب كما مر ولو مجنونة بطلب وليها‏.‏ أو من نصبه القاضي ‏(‏ولو أمة فالخيار لمولاها‏)‏ لأن الولد له ‏(‏وهو‏)‏ أي هذا الخيار ‏(‏على التراخي‏)‏ لا الفور‏.‏

‏(‏فلو وجدته عنينا‏)‏، أو مجبوبا ‏(‏ولم تخاصم زمانا لم يبطل حقها‏)‏ وكذا لو خاصمته ثم تركت مدة فلها المطالبة ولو ضاجعته تلك الأيام خانية ‏(‏كما لو رفعته إلى قاض فأجله سنة ومضت‏)‏ السنة ‏(‏ولم تخاصم زمانا‏)‏ زيلعي‏.‏‏.‏

‏(‏ولو ادعى الوطء وأنكرته، فإن قالت امرأة ثقة‏)‏ والثنتان أحوط ‏(‏هي بكر‏)‏ بأن تبول على جدار، أو يدخل في فرجها مح بيضة ‏(‏خيرت‏)‏ في مجلسها ‏(‏وإن قالت‏:‏ هي ثيب‏)‏، أو كانت ثيبا ‏(‏صدق بحلفه‏)‏ فإن نكل في الابتداء أجل وفي الانتهاء خيرت ‏(‏كما‏)‏ يصدق ‏(‏لو وجدت ثيبا وزعمت زوال عذرتها بسبب آخر غير وطئه كأصبعه مثلا‏)‏ لأنه ظاهر والأصل عدم أسباب أخر معراج ‏(‏وإن اختارته‏)‏ ولو دلالة ‏(‏بطل حقها؛ كما لو‏)‏ وجد منها دليل إعراض بأن ‏(‏قامت من مجلسها، أو أقامها أعوان القاضي‏)‏ أو قام القاضي ‏(‏قبل أن تختار شيئا‏)‏ به يفتى واقعات لإمكانه مع القيام، فإن اختارت طلق، أو فرق القاضي‏.‏

‏(‏تزوج‏)‏ الأولى، أو امرأة ‏(‏أخرى عالمة بحاله لا خيار لها على المذهب‏)‏ المفتى به بحر عن المحيط خلافا لتصحيح الخانية‏.‏ ‏(‏ولا يتخير أحدهما‏)‏ أي الزوجين ‏(‏بعيب الآخر‏)‏ فاحشا كجنون وجذام وبرص ورتق وقرن، وخالف الأئمة الثلاثة في الخمسة لو بالزوج، ولو قضي بالرد صح فتح‏.‏‏.‏

‏(‏ولو تراضيا‏)‏ أي العنين وزوجته ‏(‏على النكاح‏)‏ ثانيا ‏(‏بعد التفريق صح‏)‏ وله شق رتق أمته وكذا زوجته، وهل تجبر‏؟‏ الظاهر‏:‏ نعم، لأن التسليم الواجب عليها لا يمكنه بدونه نهر‏.‏ قلت‏:‏ وأفاد البهنسي أنها لو تزوجته على أنه حر، أو سني، أو قادر على المهر والنفقة فبان بخلافه، أو على أنه فلان بن فلان فإذا هو لقيط، أو ابن زنا كان لها الخيار فليحفظ‏.‏

باب العدة

‏(‏هي‏)‏ لغة بالكسر الإحصاء، وبالضم الاستعداد للأمر‏.‏ وشرعا ترابص يلزم المرأة، أو الرجل عند وجود سببه‏.‏ ومواضع تربصه عشرون مذكورة في الخزانة، حاصلها يرجع إلى أن من امتنع نكاحها عليه لمانع لزم زواله كنكاح أختها وأربع سواها واصطلاحا ‏(‏تربص يلزم المرأة‏)‏ أو ولي الصغيرة ‏(‏عند زوال النكاح‏)‏ فلا عدة لزنا ‏(‏أو شبهته‏)‏ كنكاح فاسد ومزفوفة لغير زوجها‏.‏ وينبغي زيادة ‏"‏ أو شبهه ‏"‏ ليشمل عدة أم الولد‏.‏ ‏(‏وسبب وجوبها‏)‏ عقد ‏(‏النكاح المتأكد بالتسليم وما جرى مجراه‏)‏ من موت، أو خلوة أي صحيحة، فلا عدة بخلوة الرتقاء‏.‏ وشرطها الفرقة‏.‏ وركنها حرمات ثابتة بها كحرمة تزوج وخروج ‏(‏وصحة الطلاق فيها‏)‏ أي في العدة، وحكمها حرمة نكاح أختها‏.‏

وأنواعها حيض، وأشهر، ووضع حمل كما أفاده بقوله ‏(‏وهي في‏)‏ حق ‏(‏حرة‏)‏ ولو كتابية تحت مسلم ‏(‏تحيض لطلاق‏)‏ ولو رجعيا ‏(‏أو فسخ بجميع أسبابه‏)‏‏.‏ ومنه الفرقة بتقبيل ابن الزوج نهر ‏(‏بعد الدخول حقيقة، أو حكما‏)‏ أسقطه في الشرح، وجزم بأن قوله الآتي ‏"‏ إن وطئت ‏"‏ راجع للجميع ‏(‏ثلاث حيض كوامل‏)‏ لعدم تجزي الحيضة، فالأولى لتعرف براءة الرحم، والثانية لحرمة النكاح، والثالثة لفضيلة الحرية‏.‏

‏(‏كذا‏)‏ عدة ‏(‏أم ولد مات مولاها أو أعتقها‏)‏ لأن لها فراشا كالحرة،‏.‏ ما لم تكن حاملا، أو آيسة، أو محرمة عليه، ولو مات مولاها وزوجها ولم يدر الأول تعتد بأربعة أشهر وعشر، أو بأبعد الأجلين بحر‏.‏ ولا ترث من زوجها لعدم تحقق حريتها يوم موته‏.‏ ولا عدة على أمة ومدبرة كان يطؤها لعدم الفراش جوهرة ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏موطوءة بشبهة‏)‏ كمزفوفة لغير بعلها ‏(‏أو نكاح فاسد‏)‏‏.‏ كمؤقت ‏(‏في الموت والفرقة‏)‏ يتعلق بالصورتين معا‏.‏

‏(‏و‏)‏ العدة ‏(‏في‏)‏ حق ‏(‏من لم تحض‏)‏ حرة أم أم ولد ‏(‏لصغر‏)‏ بأن لم تبلغ تسعا ‏(‏أو كبر‏)‏‏.‏ بأن بلغت سن الإياس ‏(‏أو بلغت بالسن‏)‏ وخرج بقوله ‏(‏ولم تحض‏)‏ الشابة الممتدة بالطهر بأن حاضت ثم امتد طهرها، فتعتد بالحيض إلى أن تبلغ سن الإياس جوهرة وغيرها، وما في شرح الوهبانية من انقضائها بتسعة أشهر غريب مخالف لجميع الروايات فلا يفتى به‏.‏ كيف وفي نكاح الخلاصة‏:‏ لو قيل لحنفي ما مذهب الإمام الشافعي في كذا وجب أن يقول قال أبو حنيفة كذا، نعم لو قضى مالكي بذلك نفذ كما في البحر والنهر، وقد نظمه شيخنا الخير الرملي سالما من النقد فقال‏:‏ لممتدة طهرا بتسعة أشهر وفا عدة إن مالكي يقدر‏.‏ ومن بعده لا وجه للنقض هكذا يقال بلا نقد عليه ينظر وأما ممتدة الحيض فالمفتى به كما في حيض الفتح تقدير طهرها بشهرين، فستة أشهر للإطهار وثلاث حيض بشهر احتياطا ‏(‏ثلاثة أشهر‏)‏ بالأهلة لو في الغرة وإلا فبالأيام بحر وغيره ‏(‏إن وطئت‏)‏ في الكل ولو حكما كالخلوة ولو فاسدة كما مر، ولو رضيعا تجب العدة لا المهر قنية‏.‏

‏(‏و‏)‏ العدة ‏(‏للموت أربعة أشهر‏)‏ بالأهلة لو في الغرة كما مر ‏(‏وعشر‏)‏ من الأيام بشرط بقاء النكاح صحيحا إلى الموت ‏(‏مطلقا‏)‏ وطئت أو لا ولو صغيرة، أو كتابية تحت مسلم ولو عبدا فلم يخرج عنها إلا الحامل‏.‏ قلت‏:‏ وعم كلامه ممتدة الطهر كالمرضع وهي واقعة الفتوى، ولم أرها للآن فراجعه‏.‏

‏(‏وفي‏)‏ حق ‏(‏أمة لم تحض‏)‏ لطلاق، أو فسخ ‏(‏حيضتان‏)‏ لعدم التجزؤ ‏(‏و‏)‏ في ‏(‏أمة تحيض‏)‏ لطلاق، أو فسخ ‏(‏أو مات عنها زوجها نصف الحرة‏)‏ لقبول التنصيف‏.‏

‏(‏و‏)‏ في حق ‏(‏الحامل‏)‏ مطلقا ولو أمة، أو كتابية، أو من زنا بأن تزوج حبلى من زنا ودخل بها ثم مات، أو طلقها تعتد بالوضع جواهر الفتاوى ‏(‏وضع‏)‏ جميع ‏(‏حملها‏)‏‏.‏ لأن الحمل اسم لجميع ما في البطن‏.‏ وفي البحر‏:‏ خروج أكثر الولد كالكل في جميع الأحكام إلا في حلها للأزواج احتياطا، ولا عبرة بخروج الرأس ولو مع الأقل، فلا قصاص بقطعه ولا يثبت نسبه من المبانة لو لأقل من سنتين ثم باقيه لأكثر ‏(‏ولو‏)‏ كان ‏(‏زوجها‏)‏ الميت ‏(‏صغيرا‏)‏ غير مراهق وولدت لأقل من نصف حول من موته في الأصح لعموم آية‏:‏ ‏{‏وأولات الأحمال‏}‏‏.‏

‏(‏وفيمن حبلت بعد موت الصبي‏)‏ بأن ولدت لنصف حول فأكثر ‏(‏عدة الموت‏)‏ إجماعا لعدم الحمل عند الموت ‏(‏ولا نسب في حاليه‏)‏ إذ لا ماء للصبي، نعم ينبغي ثبوته من المراهق احتياطا، ولو مات في بطنها ينبغي بقاء عدتها إلى أن ينزل أو تبلغ حد الإياس نهر‏.‏

‏(‏وفي‏)‏ حق ‏(‏امرأة الفار من‏)‏ الطلاق ‏(‏البائن‏)‏ إن مات وهي في العدة ‏(‏أبعد الأجلين من عدة الوفاة وعدة الطلاق‏)‏ احتياطا، بأن تتربص أربعة أشهر وعشرا من وقت الموت فيها ثلاث حيض من وقت الطلاق شمني، وفيه قصور لأنها لو لم تر فيها حيضا تعتد بعدها بثلاث حيض، حتى لو امتد طهرها تبقى عدتها حتى تبلغ سن الإياس فتح ‏(‏و‏)‏ قيد بالبائن لأن ‏(‏لمطلقة الرجعي ما للموت‏)‏ إجماعا‏.‏

‏(‏و‏)‏ العدة ‏(‏فيمن أعتقت في عدة رجعي لا‏)‏ عدة ‏(‏البائن و‏)‏ لا ‏(‏الموت‏)‏ أن تتم ‏(‏كعدة حرة‏.‏ ولو‏)‏ أعتقت ‏(‏في أحدهما‏)‏ أي البائن، أو الموت ‏(‏فكعدة أمة‏)‏ لبقاء النكاح في الرجعي دون الأخيرين، وقد تنتقل العدة ستا كأمة صغيرة منكوحة طلقت رجعيا فتعتد بشهر ونصف فحاضت تصير حيضتين فأعتقت تصير ثلاثا فامتد طهرها للإياس تصير بالأشهر فعاد دمها تصير بالحيض فمات زوجها تصير أربعة أشهر وعشرا‏.‏

‏(‏آيسة اعتدت بالأشهر ثم عاد دمها‏)‏ على جاري عادتها، أو حبلت من زوج آخر بطلت عدتها وفسد نكاحها و ‏(‏استأنفت بالحيض‏)‏ لأن شرط الخلفية تحقق الإياس عن الأصل وذلك بالعجز الدائم إلى الموت، وهو ظاهر الرواية كما في الغاية واختاره في الهداية فتعين المصير إليه‏.‏ قاله في البحر بعد حكاية ستة أقوال مصححة وأقره المصنف، لكن اختيار البهنسي ما اختاره الشهيد أنها إن رأته قبل تمام الأشهر استأنفت لا بعدها‏.‏ قلت‏:‏ وهو ما اختاره صدر الشريعة ومنلا خسرو والباقاني، وأقره المصنف في باب الحيض، وعليه فالنكاح جائز وتعتد في المستقبل بالحيض كما صححه في الخلاصة وغيرها‏.‏ وفي الجوهرة والمجتبى أنه الصحيح المختار وعليه الفتوى، وفي تصحيح القدوري‏:‏ وهذا التصحيح أولى من تصحيح الهداية وفي النهر أنه أعدل الروايات، وتمامه فيما علقته على الملتقى‏.‏

‏(‏والصغيرة‏)‏ لو حاضت بعد تمام الأشهر ‏(‏لا‏)‏ تستأنف ‏(‏إلا إذا حاضت في أثنائها‏)‏ فتستأنف بالحيض ‏(‏كما تستأنف‏)‏ العدة ‏(‏بالشهور من حاضت حيضة‏)‏، أو ثنتين ‏(‏ثم أيست‏)‏ تحرزا عن الجمع بين الأصل والبدل‏.‏

‏(‏و‏)‏ الإياس ‏(‏سنة‏)‏ للرومية وغيرها ‏(‏خمس وخمسون‏)‏ عند الجمهور وعليه الفتوى‏.‏ وقيل الفتوى على خمسين نهر‏.‏ وفي البحر عن الجامع‏:‏ صغيرة بلغت ثلاثين سنة ولم تحض حكم بإياسها‏.‏

‏(‏وعدة المنكوحة نكاحا فاسدا‏)‏ فلا عدة في باطل وكذا موقوف قبل الإجازة اختيار، لكن الصواب ثبوت العدة والنسب بحر ‏(‏والموطوءة بشبهة‏)‏ ومنه تزوج امرأة الغير غير عالم بحالها كما سيجيء، وللموطوءة بشبهة أن تقيم مع زوجها الأول وتخرج بإذنه في العدة لقيام النكاح بينهما، إنما حرم الوطء حتى تلزمه نفقتها وكسوتها بحر، يعني إذا لم تكن عالمة راضية كما سيجيء‏.‏

‏(‏وأم الولد‏)‏ فلا عدة على مدبرة ومعتقة ‏(‏غير الآيسة والحامل‏)‏ فإن عدتهما بالأشهر والوضع ‏(‏الحيض للموت‏)‏ أي موت الواطئ ‏(‏وغيره‏)‏ كفرقة، أو متاركة لأن عدة هؤلاء لتعرف براءة الرحم وهو بالحيض، ولم يكتف بحيضة احتياطا ‏(‏ولا اعتداد بحيض طلقت فيه‏)‏ إجماعا‏.‏‏.‏

‏(‏وإذا وطئت المعتدة بشبهة‏)‏‏.‏ ولو من المطلق ‏(‏وجبت عدة أخرى‏)‏ لتجدد السبب ‏(‏وتداخلتا، والمرئي‏)‏ من الحيض ‏(‏منها، و‏)‏ عليها أن ‏(‏تتم‏)‏ العدة ‏(‏الثانية إن تمت الأولى‏)‏ وكذا لو بالأشهر، أو بهما لو معتدة وفاة، فلو حذف قوله والمرئي منهما لعمهما وعم الحائل لو حبلت فعدتها الوضع إلا معتدة الوفاة‏.‏ فلا تتغير بالحمل كما مر، وصححه في البدائع‏.‏

‏(‏ومبدأ العدة بعد الطلاق و‏)‏ بعد ‏(‏الموت‏)‏ على الفور ‏(‏وتنقضي العدة وإن جهلت‏)‏ المرأة ‏(‏بهما‏)‏ أي بالطلاق والموت لأنها أجل فلا يشترط العلم بمضيه سواء اعترف بالطلاق، أو أنكر‏.‏

‏(‏فلو طلق امرأته ثم أنكره وأقيمت عليه بينة وقضى القاضي بالفرقة‏)‏ كأن ادعته عليه في شوال وقضى به في المحرم ‏(‏فالعدة من وقت الطلاق لا من وقت القضاء‏)‏ بزازية‏.‏ وفي الطلاق المبهم من وقت البيان، ولو شهدا بطلاقها ثم بعد أيام عدلا فقضى بالفرقة فالعدة من وقت الشهادة لا القضاء، بخلاف ما ‏(‏لو أقر بطلاقها منذ زمان‏)‏ ماض فإن الفتوى أنها من وقت الإقرار مطلقا‏.‏ نفيا لتهمة المواضعة، لكن ‏(‏إن كذبته‏)‏ في الإسناد، أو قالت لا لا أدري ‏(‏وجبت‏)‏ العدة ‏(‏من وقت الإقرار ولها النفقة والسكنى، وإن صدقته فكذلك، غير أنه‏)‏ إن وطئها لزمه مهر ثان اختيار، و ‏(‏لا نفقة‏)‏ ولا كسوة ‏(‏ولا سكنى‏)‏ لها لقبول قولها على نفسها خانية‏.‏ وفيها‏:‏ أبانها ثم أقام معها زمانا، إن مقرا بطلاقها تنقضي عدتها لا إن منكره وفي أول طلاق جواهر الفتاوى‏:‏ أبانها وأقام معها فإن اشتهر طلاقها فيما بين الناس تنقضي وإلا لا؛ وكذا لو خالعها، فإن بين الناس وأشهد على ذلك تنقضي وإلا لا هو الصحيح، وكذا لو كتم طلاقها لم تنقض زجرا ا هـ‏.‏ وحينئذ فمبدؤها من وقت الثبوت والظهور‏.‏

‏(‏و‏)‏ مبدؤها ‏(‏في النكاح الفاسد‏)‏ بعد التفريق من القاضي بينهما، ثم لو وطئها حد جوهرة وغيرها، وقيده في البحر بحثا بكونه بعد العدة لعدم الحد بوطء المعتدة ‏(‏أو‏)‏ المتاركة‏.‏ أي ‏(‏إظهار العزم‏)‏ من الزوج ‏(‏على ترك وطئها‏)‏ بأن يقول بلسانه‏:‏ تركتك بلا وطء ونحوه، ومنه الطلاق وإنكار النكاح لو بحضرتها وإلا لا، لا مجرد العزم لو مدخولة وإلا فيكفي تفرق الأبدان‏.‏ والخلوة في النكاح الفاسد لا توجب العدة، والطلاق فيه لا ينقص عدد الطلاق لأنه فسخ جوهرة‏.‏ ولا تعتد في بيت الزوج بزازية‏.‏

‏(‏قالت‏:‏ مضت عدتي والمدة تحتمله وكذبها الزوج قبل قولها مع حلفها وإلا‏)‏ تحتمله المدة ‏(‏لا‏)‏ لأن الأمين إنما يصدق فيما لا يخالفه الظاهر، ثم لو بالشهور فالمقدر المذكور، ولو بالحيض فأقلها لحرة ستون يوما‏.‏ ولأمة أربعون، ما لم تدع السقط كما مر في الرجعة، وما لم يكن طلاقها معلقا بولادتها فيضم لذلك خمسة وعشرين للنفاس كما مر في الحيض‏.‏

‏(‏نكح‏)‏ نكاحا صحيحا ‏(‏معتدته‏)‏ ولو من فاسد ‏(‏وطلقها قبل الوطء‏)‏ ولو حكما ‏(‏وجب عليه مهر تام و‏)‏ عليها ‏(‏عدة مبتدأة‏)‏ لأنها مقبوضة في يده بالوطء الأول لبقاء أثره وهو العدة، وهذه إحدى المسائل العشر المبنية على أن الدخول في النكاح الأول دخول في الثاني، وقول زفر‏:‏ لا عدة عليها فتحل للأزواج أبطله المصنف بما يطول وجزم بأن القاضي المقلد إذا خالف مشهور مذهبه لا ينفذ حكمه في الأصح‏.‏ كما لو ارتشى إلا إن نص السلطان على العمل بغير المشهور فيسوغ فيصير حنفيا زفريا، وهذا لم يقع بل الواقع خلافه فليحفظ‏.‏

‏(‏ذمية غير حامل طلقها ذمي، أو مات عنها لم تعتد‏)‏ عند أبي حنيفة ‏(‏إذا اعتقدوا ذلك‏)‏ لأنا أمرنا بتركهم وما يعتقدون ‏(‏ولو‏)‏ كانت الذمية ‏(‏حاملا تعتد بوضعه‏)‏ اتفاقا، وقيد الولوالجي بما إذا اعتقدوها‏.‏

‏(‏و‏)‏ الذمية ‏(‏لو طلقها مسلم‏)‏ أو مات عنها ‏(‏تعتد‏)‏ اتفاقا مطلقا لأن المسلم يعتقده‏.‏

‏(‏وكذا لا تعتد مسبية افترقت بتباين الدارين‏)‏ لأن العدة حيث وجبت إنما وجبت حقا للعباد، والحربي ملحق بالجماد ‏(‏إلا الحامل‏)‏‏.‏ فلا يصح تزوجها لا لأنها معتدة، بل لأن في بطنها ولدا ثابت النسب ‏(‏كحربية خرجت إلينا مسلمة، أو ذمية، أو مستأمنة ثم أسلمت وصارت ذمية‏)‏ لما مر أنه ملحق بالجماد ‏(‏إلا الحامل‏)‏ لما مر‏.‏

‏(‏وكذا لا عدة لو تزوج امرأة الغير‏)‏ ووطئها ‏(‏عالما بذلك‏)‏ وفي نسخ المتن ‏(‏ودخل بها‏)‏ ولا بد منه وبه يفتى، ولهذا يحد مع العلم بالحرمة لأنه زنا، والمزني بها لا تحرم على زوجها‏.‏ وفي شرح الوهبانية‏:‏ لو زنت المرأة لا يقربها زوجها حتى تحيض لاحتمال علوقها من الزنا فلا يسقي ماؤه زرع غيره، فليحفظ لغرابته ‏(‏بخلاف ما إذا لم يعلم‏)‏ حيث تحرم على الأول إلا أن تنقضي العدة، ولا نفقة لعدتها على الأول لأنها صارت ناشزة خانية‏.‏ قلت‏:‏ يعني لو عالمة راضية كما مر فتدبر‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

أدخلت منيه في فرجها هل تعتد في البحر بحثا‏؟‏ نعم لاحتياجها لتعرف براءة الرحم‏.‏ وفي النهر بحثا إن ظهر حملها نعم وإلا لا‏.‏

وفي القنية‏:‏ ولدت ثم طلقها ومضى سبعة أشهر فنكحت آخر لم يصح إذا لم تحض فيها ثلاث حيض وإن لم تكن حاضت قبل الولادة لأن من لا تحيض لا تحبل وفيها‏:‏ طلقها ثلاثا ويقول كنت طلقتها واحدة ومضت عدتها فلو مضيها معلوما عند الناس لم يقع الثلاث وإلا يقع ولو حكم عليه بوقوع الثلاث بالبينة بعد إنكاره،‏.‏ فلو برهن أنه طلقها قبل ذلك بمدة طلقة لم يقبل بحر‏.‏

وفيه عن الجوهرة‏:‏ أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات، أو طلقها ثلاثا، أو أتاها منه كتاب على يد ثقة بالطلاق‏.‏ إن أكبر رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج، وكذا لو قالت امرأته لرجل طلقني زوجي وانقضت عدتي لا بأس أن ينكحها‏.‏ وفيه عن كافي الحاكم‏:‏ لو شكت في وقت موته تعتد من وقت تستيقن به احتياطا‏.‏ وفيه عن المحيط‏:‏ كذبته في مدة تحتمله لم تسقط نفقتها، وله نكاح أختها عملا بخبريهما بقدر الإمكان،‏.‏ فلو ولدت لأكثر من نصف حول ثبت نسبه ولم يفسد نكاح أختها في الأصح، فترثه لو مات دون المعتدة‏.‏