فصل: كتاب العارية:

.كتاب العارية:

اتفقوا على أن العارية وهي إباحة المنافع بغير عوض جائزة وقربة مندوب إليها.
وقد تكون من الماعون وأن للمعير ثواباً.
ثم اختلفوا في ضمانها فقال أبو حنيفة: هي أمانة غير مضمونة ما لم يتعد مستعيرها كالوديعة.
وقال مالك: هي كالرهن مما كان منها يغاب عنه ويخفي هلاكه كالثياب والأثمان ضمن وما كان مما لا يخفي هلاكه كالأدر والحيوان لم يضمن.
وقال الشافعي: هي مضمونة بالقبض بكل وجه وإن تفي بشرط ضمانها ضمنها أيضاً.
وعن أحمد روايتان أظهرهما كمذهب الشافعي، والرواية الأخرى: إن شرط المستعير نفي الضمان لم يضمن.
واختلفوا هل للمستعير أن يرجع فيما استعاره متى شاء؟
فقال أبو حنيفة والشافعي وأحمد: له أن يستعيرها متى شاء، وإن كان المستعير قد قبضه وإن كان لم ينتفع به أصلا.
وقال مالك: إن كانت إلى أجل لم يكن للمعير الرجوع فيها إلى انقضاء الأجل، وهكذا إلا يملك المعير استعادتها من المستعير قبل أن ينتفع بها.
واختلفوا هل للمستعير أن يعير العارية؟
فقال أبو حنيفة ومالك: له ذلك وإن لم يأذن المالك إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل.
وقال أحمد: لا يجوز إلا بإذن المالك.
وليس عن الشافعي فيها نص، ولأصحابه وجهان فيها.
واتفقوا على أنه لا يجوز للمستعير أن يؤجر ما استعاره.

.كتاب الوديعة:

اتفقوا على أن الوديعة أمانة محضة وأنها من القرب المندوب إليها وإن في حفظها ثوابا، وإن الضمان لا يجب على المودع إلا بالتعدي وأن القول قول المودع في التلف والرد على الإطلاق مع يمينه.
ثم اختلفوا فيما إذا كان المودع قد قبضها ببينة.
فهل يقبل قوله في ردها بغير بينة؟
فقال أبو حنيفة والشافعي: يقبل قوله في ردها بغير بينة.
وقال مالك: لا يقبل قوله في ردها إلا ببينة.
وعن أحمد روايتان أظهرهما كمذهب أبي حنيفة والشافعي والأخرى كمذهب مالك.
واتفقوا على أنه متى طلبها صاحبها وجب على المودع أن لا يمنعها مع الإمكان فإن لم يفعل فهو ضامن.
واتفقوا على أنه إذا طالبه فقال: ما أودعتني، ثم قال بعد ذلك: ضاعت، فإنه ضامن لأنه خرج عن حد الأمانة بذلك، وأنه لو قال: ما تستحق عندي شيئا ثم قال: ضاعت كان القول قوله.
واختلفوا فيما إذا سلم الوديع الوديعة لعياله أو لزوجته في داره.
فقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: إذا أودعها عند من تلزمه نفقته لم يضمن وإن كان من غير عذر.
وقال الشافعي: متى أودعها عند غيره من غير عذر فتاهت ضمن.
واختلقوا فيما إذا سافر المودع والطريق غير مأمون، هل يجوز له أن يودع الوديعة غير الحاكم؟
فقال أبو حنيفة: ليس له أن يودعها إلا الحاكم أو عياله.
وقال مالك: له إيداعها عند ثقة من أهل البلد، وإن قدر على الحاكم فلا ضمان عليه.
وقال أحمد: متى قدر على الحاكم فلا يجوز له إيداعها عند غيره.
واختلف أصحاب الشافعي على وجهين لهم كالمذهبين.
واختلفوا فيما إذا كان الطريق آمنا.
هل يجوز له أن يسافر بها؟
فقال أبو حنيفة وأحمد: إذا سافر بها والطريق آمن، ولم يكن المودع نهاه أن يسافر بها فلا ضمان عليه وإن تلفت.
وقال مالك والشافعي: ليس له ذلك على الإطلاق ومتى فعل فتلفت ضمن.
واختلفوا فيما إذا أقر بوديعة في يده لنفسين لا يعرف عين مالكها.
فقال الشافعي وأحمد: القول قوله بغير يمين إن لم يدعيا عليه العلم بمالكها فإن ادعيا عليه العلم وأنكره استحلف.
وقال أبو حنيفة: يستحلف لكل واحد منهما بكل حال على البت أنه ما أودعه.
وقال مالك: يحلفهما ويسلم إليهما الوديعة يقتسمانها وهل يغرم لهما مثل الوديعة على روايتين.
واختلفوا ماذا يصنع بها في كلا الحالين؟
فقال أبو حنيفة: توقف حتى يتبين أمرهما إلا أن ينكل على اليمين لأحدهما فيقضي له بها.
وقال أحمد: يقرع بينهما فمن وقعت القرعة عليه احلف أنها له وسلمت أليه.
وقال الشافعي: لا يقرع.
واختلف قوله ماذا يصنع بها؟ على قولين مره قال: تنزع من يد المودع، ومره قال: تقر في يده حتى يتبين أمرها.
واختلفوا فيما إذا أخرج المودع من الوديعة شيئا على نية الجناية، فأنفقه ثم أنه ثاب إليه إيمانه فأعاد مثله ثم تلفت الوديعة.
فقال أبو حنيفة: إن رده بعينها لم يضمن، وإن رد مثله وهو يتميز من الباقي فتلفت الوديعة كلها ضمن بمقدار ما كان أخذ، وإن كان الذي أعاده لا يتميز من الباقي فتلفت الوديعة ضمن الجميع.
وقال مالك: إن ردها بعنها أو مثلها إن كان لها مثل لم يضمن، وعنه أنه يضمن.
وقال الشافعي: يضمن على كل حال.
وقال أحمد فيما رواه الخرقي: يضمن بقدر ما كان أخذ وإن كان رده أو مثله.
واختلفوا فيما إذا قال صاحب الوديعة: ضعها في هذا البيت دون هذا البيت فخالف.
فقال أبو حنيفة: أن وضعها في بيت آخر من الدار مساو للأول في الحرز لم يضمن.
وإن وضعها في موضع دون الأول في الحرز أو في دار أخرى ضمن.
وقال مالك وأحمد والشافعي: يضمن مع المخالفة بكل حال.
ومن أصحاب الشافعي من قال: إذا نقلها من بيت إلى بيت ومن دار إلى دار مساوية لها في الحرز فلا ضمان.
واختلفوا فيما إذا أودع المودع الوديعة من غير إذن المودع ومن غير ضرورة فتلفت.
فقال أبو حنيفة: الضمان على الأول.
وقال مالك والشافعي وأحمد: للمالك أي لصاحبها تضمين أيهما شاء.
واختلفوا فيما إذا أودع رجل رجلا كيسا مختوما أو صندوقا مقفلاً فحل الكيس أو فتح القفل.
فقال أبو حنيفة: لاضمان عليه إن تلف.
وقال الشافعي: عليه الضمان.
وعن أحمد روايتان أظهرهما: وجوب الضمان.
وعن مالك روايتان كالمذهبين.
واختلفوا فيما إذا أودع بهيمة عند إنسان ولم يأمره بالإنفاق عليها.
فقال مالك والشافعي وأحمد: يلزم المودع أن يعلفها أو دفعها للحاكم ليتدين على صاحبها ما تحتاج إليه أو يبيعها عليه إن كان غائبا، فأن تركها المودع ولم يفعل ذلك ضمن.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه من ذلك شيء.
واتفقوا على أنه إذا أودعه على شرط الضمان فإنه لا يضمن والشرط يأكل.
واختلفوا في الوديعة إذا سرقت فهل للمودع أن يخاصم سارقها من غير توكيل من المالك.
فقال مالك والشافعي وأحمد: ليس له أن يخاصم إلا أن وكله المالك.
وقال أبو حنيفة: له ذلك من غير توكيل.
واختلفوا فيما إذا وجد لرجل بعد موته في دفتر حسابه بخطه لفلان بن فلان عندي وديعة أو على كذا وكذا.
فقال أبو حنيفة وأصحاب الشافعي: لا يجب الدفع إلى من هو مكتوب باسمه ما لم يكن من الميت إقرار بذلك.
وقال أحمد ومالك: يجب دفع ذلك كما لو أقر به في حياته، ومن أصحاب أبي حنيفة المتأخرين من قال: يجب دفع ذلك كما لو أقر به.
والقائل هو صاعد بن أحمد.

.كتاب الغصب:

اتفقوا على أن الغصب حرام وأن الغصب أخذ بعدوان وقهر.
قال الله عز وجل: {أَمَّا السَّفِينَةُ فَكَانَتْ لِمَسَاكِينَ يَعْمَلُونَ فِي الْبَحْرِ فَأَرَدْتُ أَنْ أَعِيبَهَا وَكَانَ وَرَاءَهُمْ مَلِكٌ يَأْخُذُ كُلَّ سَفِينَةٍ غَصْبًا}.
واتفقوا على أنه يجب على الغاصب رد المغصوب إن كانت عينه قائمة، ولم يخف من نزعها إتلاف نفس.
واتفقوا على أن العروض والحيوان وكل ما كان غير مكيل أو موزون يضمن إذا غصب أو تلف بقيمته.
واتفقوا على أن المكيل والموزون إذا غصب وتلف ضمن بمثله، إذا وجد مثله.
إلا في أحدى الروايتين عن أحمد أنه يضمنه بقيمته.
واختلفوا فيما إذا زاد المغصوب في بدنه أو بتعلم صناعة ثم نقصت في يد الغاصب.
فقال أبو حنيفة ومالك: لا يضمن هذه الزيادة.
وقال الشافعي وأحمد: يأخذه صاحبه، ويأخذ من الغاصب قيمة ما زاد.
واتفقوا على أنه إذا غصب أمه فوطئها، أن عليه الحد ويجب عليه ردها إلى مالكها وارش ما نقصها الوطء إلا أبا حنيفة فإن قياس مذهبه أنه يجب الحد عليه ولا أرش عليه.
فإن أولدها وجب عليه رد أولادها وكانوا رقيقا للمغصوب منه وارش ما نقصها الولادة.
إلا أبا حنيفة ومالكا فإنهما قالا: إن جبر الولد ما نقصتها الولادة سد ذلك بذلك فإن باعها الغاصب من آخر فوطئها الثاني وهو يعلم أنها مغصوبة فأولدها، ثم استحقت فإنها ترد إلى مالكها أيضا ومهر مثلها ويفدي الثاني أولاده بمثلهم ويكونون أحرارا ويرجع بذلك كله على الغاصب عند أحمد والشافعي.
إلا أن الشافعي قال: يفدي أولاده بقيمتهم لا بمثلهم.
وقال أبو حنيفة: يجب عليه- يعني الواطئ- العقر ويفدي أولاده بقيمتهم لا بأمثالهم، وهم أحرار بردها إلى مالكها ويرجع بقيمة الولد والثمن على الغاصب ولا يرجع بالعقر عليه.
وقال مالك: إذا اشتراها من يد الغاصب فاستولدها ثم استحقت من يده فمستحقها بالخيار بين أن يأخذها ويأخذ قيمة ولدها ولا يستحق غير ذلك لا مهر ولا أرش أو يجيز البيع ويأخذ قيمة الولد. هذا قول مالك الأول وعليه جميع أصحابه، ثم نقل عن مالك الرجوع عن ذلك فقال: يأخذ قيمة الولد وقيمة الأم فعلى القول الأول إذا أخذها وقيمة الولد فإنه يرجع على الغاصب بقيمتها لا بقيمة الولد لأن الولد ليس من جناية الغاصب وعلى الرواية الثانية هو مخير بين أن يرجع بأوفى الغرمين من قيمتها أو الثمن والولد حر على كل حال.
واختلفوا فيمن فقأ عين فرس.
فقال أبو حنيفة: فيها ربع القيمة وفي العينين جميع القيمة وترد على الجاني معيبة إن اختار المالك القيمة.
وقال مالك والشافعي: ليس فيها شيء مقدر بل ما نقص.
وعن أحمد روايتان، إحداهما: فيها ربع القيمة، وفي العينين ما نقص، والأخرى في الجميع ما نقص كمذهب مالك والشافعي.
واختلفوا فيما إذا جنا رجل على عبد جناية توجب قيمته كقطع اليدين.
فقال مالك والشافعي وأحمد: لصاحب العبد إمساكه وأخذ قيمته من الجاني.
وقال أبو حنيفة: المولي بالخيار إن شاء سلم العبد إلى الجاني وأخذ قيمته منه، وإن شاء أمسكه هو وليس على الجاني حينئذ شيء.
واختلفوا في منافع الغصب.
فقال أبو حنيفة: هي غير مضمونه.
وعن مالك روايات، إحداهن: وجوب الضمان في الجملة، والثالثة التفرقة بين ما إذا كانت دارا فسكنها الغاصب بنفسه لم يقمن وإن أكراها ضمن وعلى ذلك إن كانت حيوانا فركبه لم يضمن كالعقار وإن أكراه ضمن. وروي عنه أنه لا يجب الضمان في الحيوان جمله فأما إذا كان قصد الغاصب المنافع لا الأعيان ونحو الذين يسخرون دواب الناس فإنه يوجب ضمان المنافع على غاصبها رواية واحدة مع كون المالك مخير بين إلزام الغاصب بقيمة أصل العين كملا أو تضمين المنافع ورد العين.
وقال الشافعي وأحمد في أظهر الروايتين: هي مضمونة.
واختلفوا فيمن غصب عقارا فتلف في يده، إما بهدم أو غشيان أو سيل أو حريق.
فقال مالك والشافعي وأحمد: يضمن القيمة، ورأى أبو حنيفة أنه إذا لم يكن ذلك بكسبه فلا ضمان عليه.
واختلفوا فيما إذا غصب أرضا فزرعها وأدركها ربها قبل أن يأخذ الغاصب الزرع.
فقال أبو حنيفة والشافعي: له إجباره على القلع.
وقال مالك: إن كان وقت الزرع لم يفت. فللمالك إجبار الغاصب على قلعه وإن كان وقت الزرع قد فات فعنه روايتان، إحداهما: له قلعه، والثانية: ليس له قلعة، وله أجرة الأرض وهي المشهورة.
وقال أحمد: إن شاء صاحب الأرض أن يقر الزرع في أرضه للغاصب إلى وقت الحصاد وله أجرة الأرض وما نقصها الزرع وليس له إجباره على قلعه بغير عوض، وإن شاء رفع إليه قيمة الزرع وكان الزرع لصاحب الأرض وعنه فيما يدفع إليه من قيمة الزرع أو قدر ما أنفق على الزرع روايتان.
واختلفوا في الغاصب إذا غير المغصوب عن صفته بحيث يزول الاسم وأكثر المنافع المقصورة نحو أن يغصب شاه فيذبحها أو يشويها أو يطبخها أو حنطه فيطبخها.
فقال أبو حنيفة: ينقطع حق المغصوب منه بذلك ويجب على الغاصب أن يتصدق بها لأنه ملكها ملكا حراما.
وقال أحمد والشافعي في أظهر الروايتين، عن أحمد: لا ينقطع حق المغصوب منه بذلك وهي لمالكها ويلزم الغاصب أرش النقص.
وقد روي عن أحمد كمذهب أبي حنيفة.
وقال مالك: المالك مخير بين أن يأخذ بالأعيان الموجودة ولا شيء له سواها وبين أن يغرمه القيمة أكثر ما كانت.
واختلفوا فيما إذا فتح القفص عن الطائر فطار أو حل عقال البعير فشرد.
فقال أبو حنيفة: ضمان عليه على كل حال سواء أخرج عقيبه أو متراخيا.
وعن الشافعي قولان: في القديم لا ضمان وقال مالك وأحمد: عليه الضمان مطلقا سواء أخرج عقيبه أو متراخيا.
وعن الشافعي في الجديد: إنه إن طار عقيب الفتح وجب الضمان، وإن وقف ثم طار لم يضمن.
واختلفوا على أنه من غصب ساحة فأدخلها في مركبه وطالبه بها مالكها وهو في اللجة أنه لا يجب قلعها. ويحكى عن الشافعي أنه قال: يؤمر بأن يرس بأقرب المراس عنده، ثم يرد الساحة إلى مالكها.
واتفقوا على أنه إذا غصب ساحة فبنى عليها فإنه ينقص الباني بناه ويرد الساحة إلى مالكها.
ثم اختلفوا فيمن غصب أجرة فأدخلها في بنائه.
فقال مالك والشافعي وأحمد: أنه يجب عليه نقضها ورد عينها إلى مالكها.
وقال أبو حنيفة: يلزمه قيمتها وليس عليه نقض البناء.
واتفقوا على أنه إذا غصب خيطا فخيط به جرحه فخاف على نفسه التلف إن هو نزعه أنه لا يلزمه سوى القيمة لأجل الخوف على النفس.
واختلفوا فيما إذا وهب الغاصب ما غصب فتلف في يد الموهوب له.
فقال مالك والشافعي وأحمد: يضمن أيهما شاء إلا أنه إن ضمن الموهوب له رجع على الغاصب.
وقال أبو حنيفة: أيهما ضمن لم يرجع على الآخر.
واختلفوا فيما إذا أراق على ذمي خمرا أو قتل خنزيرا فقال الشافعي وأحمد: لا ضمان عليه.
وقال أبو حنيفة ومالك: يضمن.